Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Datowany na 21 marca 2020 r. projekt ustawy o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (dalej: Projekt) przewiduje regulacje dotyczące w sposób bezpośredni udzielania i realizacji zamówień publicznych. Z perspektywy zamawiających, na uwagę zasługuje modyfikacja przepisu wyłączającego obowiązek stosowania P.z.p. oraz przepis regulujący współdziałanie stron kontraktu publicznego w toku jego realizacji w warunkach wystąpienia epidemii COVID-19.

Udzielanie zamówień wyłączonych specustawą

Projekt zakłada modyfikację aktualnie obowiązującego art. 6 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych – wyłączającego obowiązek stosowania P.z.p.

Aktualne brzmienie art. 6	Proponowane brzmienia art. 6 ust. 1
Do zamówień, których przedmiotem są towary lub usługi niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego.	Do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19, nie stosuje się przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego

 

Modyfikacja art. 6, polega również na jego uzupełnieniu, poprzez wskazanie reguł jakie obowiązany jest zachować zamawiający udzielając zamówienia wyłączonego. Zgodnie z zaproponowanym art. 6a zamawiający udzielający zamówienia o którym mowa w art. 6 ust. 1:

1. zapewnia przejrzystość postępowania i równe traktowanie podmiotów zainteresowanych wykonaniem zamówienia oraz uwzględnia okoliczności mogące mieć wpływ na jego udzielenie;
2. nie udostępnia informacji związanych z tym zamówieniem, stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli podmiot zainteresowany wykonaniem zamówienia, nie później niż przed zawarciem umowy o wykonanie tego zamówienia, zastrzegł, że nie mogą być udostępniane;
3. zamieszcza niezwłocznie na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej informacje o udzieleniu zamówienia, podając nazwę (firmę) albo imię i nazwisko podmiotu, z którym zawarł umowę o wykonanie zamówienia, albo informację o nieudzieleniu tego zamówienia.

Wskazane przepisy kreują wymogi analogiczne względem wyrażonym m.in. w art. 138o P.z.p. (podprogowe zamówienia na usługi społeczne i inne szczególne usługi) czy też art. 7 ust. 4-6 ustawy o lasach (zamówień na usługi z zakresu leśnictwa, o których mowa w art. 4d ust. 1 pkt 6 P.z.p.). Novum stanowi wyraźne wyrażenie wyjątku od jawności informacji zawiązanych z udzielanym zamówieniem, względem informacji, którym przysługują atrybuty tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazany przepis mógłby zostać uznany za zbędny, albowiem na gruncie zamówień wyłączonych (sensu largo), dopuszczalne jest ograniczenie jawności z powołaniem na tajemnicę przedsiębiorstwa (art. 5 ust. 2 u.o.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k), jednakże należy zauważyć, że wyraźnie wyraża odmienność temporalną zastrzeżenia tajemnicy. Dla dochowania należytej staranności o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. wystarczające będzie zastrzeżenie przez wykonawcę tajemnicy, przed zawarciem umowy (verba legis „nie później niż przed zawarciem umowy”). Zastrzeżenie tajemnicy, może nastąpić później niż w terminie przekazania oferty, oświadczeń, dokumentów czy też przeprowadzenia negocjacji.

Zgodnie z art. 36 Projektu, art. 6 ust. 1 utraci moc po upływie 180 dni od dnia wejścia w życie projektowanej ustawy. Z kolei przepis art. 6a utraci moc z dniem 1 stycznia 2021 r.

Współdziałanie przy realizacji zamówień w czasie epidemii

Projekt przewiduje dodanie do ustawy z dnia 2 marca 2020 r., przepisów regulujących sposób współdziałania ze sobą stron umów o zamówienia publiczne. Zgodnie z zaproponowanym art. 15r ust. 1 zamawiający oraz wykonawca, zobowiązani są do niezwłocznego informowania się o wpływie okoliczności związanych z wystąpienie COVID-19 na należyte wykonanie umowy, o ile taki wpływ wystąpił lub może wystąpić. Zważając na dynamizm sytuacji, nie można wykluczyć, że obowiązek informacyjny, będzie realizowany wielokrotnie i cyklicznie. Realizacja omawianego obowiązku dotyczy zarówno wykonawców jak i zamawiających. Zważając na specyfikę kontraktów publicznych, którymi następuje nabycie przez zamawiających towarów lub usług, instytucje zamawiające będą zasadniczo występować w charakterze adresatów ww. informacji i załączonych do nich oświadczeń lub dokumentów. Nie można jednak wykluczyć sytuacji o wektorze przeciwnym, np. gdy zamawiający nie może dokonać odbioru zrealizowanych robót ze względu na niedysponowanie odpowiednią kadrą pracowniczą.

Spełnienie obowiązku informacyjnego, powinno nastąpić wraz z przekazaniem oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ wystąpienia COVID-19 na należyte wykonanie umowy. Zgodnie z projektem, oświadczenia lub dokumenty mogą dotyczyć w szczególności:

1. liczby i stanowisk pracowników lub osób świadczących pracę za wynagrodzeniem na innej podstawie niż stosunek pracy, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w realizacji zamówienia:

1. podlegających obowiązkowej hospitalizacji w związku z przeciwdziałaniem COVID-19,
2. podlegających obowiązkowej kwarantannie lub nadzorowi epidemiologicznemu w związku z pozostawaniem w styczności z osobami, których zdrowie zostało zagrożone przez COVID-19,
3. zwolnionych od wykonywania pracy z powodu konieczności osobistego sprawowania opieki nad dzieckiem, o którym mowa w art. 32 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 25 czerwca 1999 r. o świadczeniach pieniężnych z ubezpieczenia społecznego w razie choroby i macierzyństwa, lub dzieckiem legitymującym się orzeczeniem o znacznym lub umiarkowanym stopniu niepełnosprawności do ukończenia 18 lat albo dzieckiem z orzeczeniem o niepełnosprawności w przypadku zamknięcia żłobka, klubu dziecięcego, przedszkola, szkoły lub innej placówki, do których uczęszcza dziecko, lub niemożności sprawowania opieki przez nianię lub dziennego opiekuna z powodu rozprzestrzeniania się COVID-19;

1. decyzji wydanych przez Głównego Inspektora Sanitarnego lub działającego z jego upoważnienia państwowego wojewódzkiego inspektora sanitarnego, w związku z przeciwdziałaniem COVID-19, nakładających na wykonawcę obowiązek podjęcia określonych czynności zapobiegawczych lub kontrolnych;
2. poleceń wydanych przez wojewodów lub decyzji wydanych przez Prezesa Rady Ministrów związanych z przeciwdziałaniem COVID-19, o których mowa w art. 11 ust. 1 i 2;
3. wstrzymania dostaw produktów, komponentów produktu lub materiałów, trudności w dostępie do sprzętu lub trudności w realizacji usług transportowych;
4. okoliczności, o których mowa w pkt 1-4, w zakresie w jakim dotyczą one podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy.

Powyższej wskazany katalog okoliczności wykazywanych przez załączane oświadczenia lub dokumenty ma charakter otwarty. W konsekwencji strona informująca może przekazać również inne oświadczenia lub dokumenty, wykazujące wpływ zaistniałej sytuacji na realizację zamówienia. Mogą to być np. dokumenty potwierdzające absencję pracowników innych niż wskazani powyżej w pkt 1, wdrożone rozwiązania organizacyjne (np. wydłużające realizację usług) itp. Rodzaj dołączanych oświadczeń lub dokumentów determinowany jest wykazywaną okolicznością oraz możliwością przedstawienia stosownego materiału dowodowego.

Strona, będąca adresatem informacji uzupełnionej oświadczeniami lub dokumentami, obowiązana jest w terminie 7 dni od dnia ich otrzymania, przekazać drugiej stronie swoje stanowisko, wraz z uzasadnieniem odnośnie do wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie umowy (art. 15r ust. 3). Zajmowane przez siebie stanowisko co do zasady zobowiązany będzie przedstawić zamawiający. Kierując się regułą współdziałania przy realizacji kontraktów publicznych, należy postulować by zamawiający możliwie najszerzej odnieśli się do sytuacji wykonawców.

Zgodnie z zaprojektowanym art. 15r ust. 2, każda ze stron umowy, może żądać przestawienia dodatkowych oświadczeń lub dokumentów potwierdzających wpływ okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte wykonanie tej umowy. Jeżeli strona umowy otrzymała kolejne oświadczenia lub dokumenty, 7 dniowy termin na ustosunkowanie się do otrzymanych informacji, liczony jest od dnia otrzymania dodatkowych informacji/oświadczeń lub dokumentów (art. 15r ust. 3).

Informacje jako bodziec do zmiany umowy o zamówienia publiczne

Zgodnie z projektowanym art. 15r ust. 4, zamawiający, po stwierdzeniu, że okoliczności związane z wystąpieniem COVID-19 mogą wpłynąć lub wpływają na należyte wykonanie umowy, może w uzgodnieniu z wykonawcą dokonać zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. w szczególności przez:

1. zmianę terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowe zawieszenie wykonywania umowy lub jej części,
2. zmianę sposobu wykonywania dostaw, usług lub robót budowlanych,
3. zmianę zakresu świadczenia wykonawcy i odpowiadającą jej zmianę wynagrodzenia wykonawcy

– o ile wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50% wartości pierwotnej umowy.

Powyższym nastąpiło odwołanie się do art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p., który i bez powyższego, znajdowałby zastosowanie w większości przypadków. Zgodnie z wskazanym przepisem zmiana umowy o zamówienie publiczne, jest dozwolona jeżeli zostały spełnione łącznie następujące warunki:

1. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

W rezultacie projektowany art. 15r ust. 4, może skutkować wątpliwościami interpretacyjnymi, wynikającymi z relacji tego przepisu względem art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p., i dotyczącymi np. tego czy:

1. przesłanka z art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. znajduje zastosowanie mocą art. 15r ust. 4, również do kontraktów zawieranych w okresie wystąpienia COVID-19, a wiec w sytuacji, której „niemożliwość przewidzenia” epidemii i jej konsekwencji może budzić wątpliwości,
2. przesłanka przewidziana w art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p., znajduje zastosowanie w sytuacji w której mocą kontraktu została wyłączona (rozwiązanie stosowane sporadycznie, ale funkcjonujące w przestrzeni prawnej),
3. przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. stanowi jedyną spośród przewidzianych w art. 144 ust. 1 pkt 2 – 6 P.z.p. przesłankę, której zastosowanie jest dopuszczalne w odpowiedzi na informację uzyskaną od wykonawcy.

Niezależnie od powyższego, warto wyraźnie podkreślić, że 50% limit wartości modyfikacji umowy dotyczy dokonania każdej zmiany umowy. Strony będą zatem uprawnione do dokonania kilku zmian umowy, mających swoje źródło w epidemii COVID-19, a ich łączna wartość może przekroczyć 50% próg wartości pierwotnej umowy, o ile wzrost wynagrodzenia spowodowany poszczególną zmianą nie przekroczy ww. pułapu (zob. K. Różowicz, Procentowa wartość zmiany umowy, „Przetargi Publiczne”, nr 9/2019).

Projektodawca, przepis art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. przyjmuje jako domyślną podstawę zmiany kontaktu. Zgodnie z art. 15r ust. 5 jeżeli umowa, zawiera postanowienia korzystniej kształtujące sytuację wykonawcy niż wynikałoby to z art. 15r. ust. 4, do zmiany umowy stosuje się te postanowienia. Powyższe, może rodzić źródło rozbieżności w ocenie tego czy przesłanka kontraktowa modyfikacji umowy jest korzystniejsza dla wykonawcy niż przewidziana w art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. Ewentualne wątpliwości we wskazanym zakresie należy rozpatrywać z odwołaniem się do oceny wykonawcy, albowiem to on jest stroną, której interes chroni art. 15r ust. 5.

Stanowisko zamawiającego dotyczące kar umownych

Proponowany przepis art. 15r ust. 6, ma szczególnie istotne znaczenie, ze względu na popularność kreowania w kontraktach publicznych, postanowień dotyczących kar umownych. Zgodnie ze wskazanym przepisem, jeżeli umowa, zawiera postanowienia dotyczące kar umownych lub odszkodowań z tytułu odpowiedzialności za jej niewykonanie lub nienależyte wykonanie z powodu oznaczonych okoliczności, strona która ustosunkowuje się do informacji (zasadniczo zamawiający) obowiązana jest do przedstawienia wpływu okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 na należyte jej wykonanie oraz wpływu zmiany umowy, przeprowadzonej na podstawie art. 15r ust. 6, na zasadność ustalenia i dochodzenia tych kar lub odszkodowań, lub ich wysokość.

W konsekwencji adresat informacji, obowiązany jest wskazać, jak okoliczności o których powziął wiadomość wpłyną na naliczanie kar np. wskazując, że nakładanie kar umownych zostanie zawieszone na określony czas lub że wskazane kategorie kar nie będą naliczane albo będą naliczane w mniejszej wysokości, czy też za dłuższą zwłokę za dłuższą zwłokę (np. nie 24 godzinną a 48 godzinną) itp. 

Zawieszenie sankcji z tytułu nieustalania lub niedochodzenia należności

Analizując projektowane przepisy 15s, 15t i 15u, należy przyjąć, że odwołanie się w nich do art. 15z ust. 1 i 4[1], stanowi wynik omyłki pisarskiej i ostatecznie przepisy te będą referować do art. 15r ust. 1 i 4.  

art. 15s	art. 15t	art. 15u
Nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych, o którym mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1440, 1495, 2020 i 2473 oraz z 2020 r. poz. 284): 1) nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy, o której mowa w art. 15z ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o których mowa w art. 15z ust. 1; 2) zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15z ust. 4.	Nie popełnia przestępstwa, o którym mowa w art. 296 § 1-4 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. z 2019 r. poz. 1950 i 2128), kto nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15z ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID19, o których mowa w art. 15z ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15z ust. 4.	Za szkodę wyrządzoną działaniem lub zaniechaniem sprzecznym z prawem lub postanowieniami umowy spółki, o której mowa w art. 293 § 1 albo art. 483 § 1 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2019 r. poz. 505, 1543, 1655, 1798, 2217 oraz z 2020 r. poz. 288), nie odpowiada wobec spółki członek zarządu, rady nadzorczej, komisji rewizyjnej oraz likwidator, który nie ustala lub nie dochodzi od strony umowy, o której mowa w art. 15z ust. 1, należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19, o którym mowa w art. 15z ust. 1, lub zmienia umowę w sprawie zamówienia publicznego zgodnie z art. 15z ust. 4.

 

Wskazane w zestawieniu tabelarycznym przepisy w sposób wyraźny wyłączają sankcje przewidziane za naruszenie przepisów w zakresie nieustalenia lub niedochodzenia należności lub zmiany umowny w sprawie zamówienia publicznego. Pomimo, że powyższe, przynajmniej w zakresie modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego, wydaje się nie wymagać wprowadzania przepisów szczególnych (art. 17 ust. 6 u.o.n.d.f.p. wprost wskazuje na zmianę umowy z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych) to może pozytywnie wpłynąć na przychylność zamawiających do podjęcia działań o których mowa w art. 15r. Przepis ten stanowi gwarancję zabezpieczenia interesów osób działających w imieniu zamawiających, przed poniesieniem negatywnych skutków, podjęcia trudnych, aczkolwiek koniecznych w zaistniałym stanie, decyzji.

 

---

[1] Zgodnie z art. 15z „W przypadku odroczenia terminu płatności lub rozłożenia na raty, o którym mowa w art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń społecznych, dotyczącego należności z tytułu składek należnych za okres od 1 stycznia 2020 r., na podstawie wniosku złożonego w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo w okresie 30 dni po jego odwołaniu, a w przypadku ogłoszenia stanu epidemii – w okresie jego obowiązywania albo w okresie 30 dni po jego odwołaniu nie nalicza się opłaty prolongacyjnej, o której mowa w art. 29 ust. 4.”. Na omyłkę ww. zakresie wskazują zarówno kwestie merytoryczne jak i legislacyjne (w art. 15z nie występuje ust. 1 i ust. 4).

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj