Opinia Rzecznika Generalnego TSUE w kwestii zamówień in-house

Dnia 29 stycznia 2020 r. Rzecznik Generalny TSUE, Manuel Campos Sánchez-Bordona wydał opinię w sprawie C-796/18 dotyczącej współpracy międzyinstytucjonalnej pomiędzy zamawiającymi (in-house horyzontalny). Przedmiotem opinii jest w szczególności materia współpracy horyzontalnej, niemniej jednak dotyka ona swym zakresem również ogólnych kwestii dotyczących zamówień in-house.

Modele zamówień in-house

W ramach art.12 dyrektywy sformułowane zostały reguły dotyczące tzw. zamówień in-house, które przed wejściem w życie obowiązujących dyrektyw zamówieniowych w przestrzeni zamówień publicznych funkcjonowały w oparciu o dorobek orzeczniczy TSUE. W ramach zamówień typu in-house wyróżnić można dwie kategorie współpracy publiczno-publicznej:

1. sensu stricto, zamówienia typu in-house, do których odnoszą się regulacje art. 12 ust. 1-3 dyrektywy 2014/24/UE, tj.

            a) in-house klasyczny,

            b) in-house odwrócony,

            c) in-house siostrzany,

            d) in-house łączny,

2. sensu largo, zamówienia publiczne, do których odnoszą się regulacje art. 12 ust.4 dyrektywy 2014/24/UE

Druga z kategorii zamówień typu in-house, może zostać zakwalifikowana do kategorii współpracy wewnętrznej przy założeniu, że sferą tą objęta zostanie całość struktury współtworzonej przez instytucje zamawiające (struktura administracji publicznej). Ze względu na swoistość współpracy przewidzianej w art. 12 ust.4 dyrektywy 2014/24/UE oraz art. 28 ust.4 dyrektywy 2014/25/UE określana jest mianem współpracy ,,horyzontalnej”, ,,niezinstytucjonalizowanej”, ,,międzyinstytucjonalnej’’.

Konkluzje istotne dla ogółu form współpracy in-house

W kontekście ogółu form współpracy in-house, warto odnotować, że zgodnie ze stanowiskiem Rzecznika Generalnego TSUE:

1. art. 12 ust. 4 rozpatrywany łącznie z motywami 31 i 33 dyrektywy 2014/24/UE, stanowi wyraz kompromisu pomiędzy dwoma rozbieżnymi celami ,,z jednej strony (...), aby nie ingerować w organizację przez państwa członkowskie administracji wewnętrznej, a z drugiej - aby wyłączenie nie prowadziło do naruszenia zasad regulujących zamówienia publiczne w prawie Unii’’ (pkt 29),
2. ,,poza zakresem dyrektywy 2014/24 pozostają, chociaż nie zostały wprost wymienione w jej przepisach, inne rodzaje stosunków międzyadministracyjnych, jak te wynikające z przekazania lub przeniesienia uprawnień, włączając w to powołanie związku celowego będącego osobą prawną podlegającą prawu publicznemu. Sytuacje te są zasadniczo uznawane za »niepodlegające prawu zamówień publicznych« (pkt 47),
3. ,,decyzja państwa członkowskiego dotycząca sposobu świadczenia usług publicznych (która może polegać właśnie na ominięciu rynku i zastosowaniu współpracy administracyjnej) musi być zgodna z podstawowymi zasadami TFUE, w szczególności dotyczącymi swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości i świadczenia usług, a także zasady równego traktowania, niedyskryminacji, wzajemnego uznawania, proporcjonalności i przejrzystości. Zasady te należy brać pod uwagę również podczas dokonywania wykładni art.12 dyrektywy 2014/24’’ (pkt 33 i 34),
4. ,,motywy 31 i 33 dyrektywy 2014/24 potwierdzają, że współpraca między instytucjami zamawiającymi nie może »skutkować zakłóceniem konkurencji«, stawiając prywatnego usługodawcę w sytuacji przewagi nad jego konkurentami. Należy podkreślić, że motywy te nie dodają w istocie żadnych nowych elementów normatywnych do przepisów dyrektywy – wskazują jedynie kierunek wykładni jej art. 12 ust.4’’ (pkt 99),
5. ,,państwa członkowskie dysponują szerokim marginesem swobody decyzji, czy same będą świadczyły usługi, czy zlecą je na zewnątrz. W pierwszym z tych dwóch przypadków (samozaopatrzenie w szerokim ujęciu) oraz pod warunkiem spełnienia określonych wymogów, państwa członkowskie nie są zobowiązane do przestrzegania zasad i procedur prawa Unii w zakresie zamówień publicznych. Nadal podlegają one innym przepisom dotyczącym wolnej konkurencji z art. 106 ust.2 TFUE.’’ (pkt 92-93),

Przywołane konkluzje, dotyczą m.in. relacji zachodzącej pomiędzy swobodą wyboru formy realizacji zadań publicznych (w tym internalizacją) a regułami traktatowymi, do której TSUE odniosło się m.in. w orzeczeniu wydanym 3 października 2019 r., C-285/18 (zob. K. Różowicz, M. Kiełbus, Zamówienia in-house w świetle wyroku TSUE C-285/15, „Przetargi Publiczne”, nr 2/2020)

Konkluzje szczególnie istotne dla współpracy horyzontalnej

Model współpracy horyzontalnej został sprecyzowany w art. 12 ust. 4 dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie z wskazanym przepisem, poza zakresem stosowania dyrektywy pozostaje, zawieranie umów, pomiędzy dwoma lub większą ilości instytucji zamawiających, jeżeli spełnione są wszystkie następujące warunki:

1. umowa ustanawia lub wdraża współpracę między uczestniczącymi instytucjami zamawiającymi w celu zapewnienia wykonania usług publicznych, które muszą one wykonać, z myślą o realizacji celów, które im wspólnie przyświecają
2. wdrożeniem tej współpracy kierują jedynie względy związane z interesem publicznym; oraz
3. uczestniczące instytucje zamawiające wykonują na otwartym rynku mniej niż 20 % działalności będących przedmiotem współpracy

W kontekście ww. konstrukcji warto odnotować, że:

1. „we współpracy horyzontalnej instytucja zamawiająca, która mogłaby zaspokoić swoje potrzeby (w odniesieniu do produktów, robót budowlanych lub usług) w drodze przetargu skierowanego do przedsiębiorstw prywatnych, decyduje się zrezygnować z tej drogi i zastąpić ją współpracą z innym podmiotem publicznym, który może zaspokoić te potrzeby” (pkt 48),
2. „współpraca zazwyczaj wymaga wkładu wszystkich stron, wraz z wynikającymi z tego wydatkami publicznymi. Stosunek między tymi stronami nie kończy się jednak na właściwym dla umowy wzajemnej »do ut des«, które zgodnie z orzecznictwem Trybunału charakteryzuje zamówienie publiczne podlegające dyrektywom o zamówieniach publicznych. Będzie to w istocie czynność prawna obejmująca świadczenia wszystkich stron, wzajemnie wymagalne w zakresie, w jakim ich odpowiednie wkłady przyczyniają się do osiągnięcia dalszego wspólnego celu. Kauzą wniesienia tych wkładów jest właśnie ten wspólny cel, który musi leżeć w interesie publicznym.” (pkt 50 i 51),
3. „Powyższe nie daje jednak odpowiedzi na pytanie, czy współpraca może polegać wyłącznie na takiej działalności, która sama z siebie nie jest usługą publiczną, w kontekście takim jak w niniejszej sprawie. Przypomnę w tym miejscu, że instytucje zamawiające, każda na własny rachunek i w niezależny sposób, świadczą tę samą usługę publiczną (zapewnienie funkcjonowania straży pożarnej), gdy tymczasem współpraca ogranicza się do działalności pomocniczej (komputerowe zarządzanie centrum operacyjnym). W ramach dyrektywy 2014/24 motyw 33 skłania do udzielenia odpowiedzi twierdzącej na to pytanie (…). Zasadność udzielenia odpowiedzi twierdzącej potwierdza elastyczność, którą wskazałem jako cechę charakterystyczną współpracy horyzontalnej w dyrektywie 2014/24, a która jest znacząca w porównaniu z wcześniejszą sytuacją normatywną, wcześniejszym orzecznictwem Trybunału oraz z projektem Komisji. (…) Kiedy przedmiotem współpracy nie jest sama usługa publiczna, lecz działalność z nią »związana«, stosunek ten musi wywodzić się z funkcjonalnego ukierunkowania działalności na wykonanie tej usługi”. (pkt 81-84).