Jednym z czynników warunkujących możliwość udzielenia zamówienia in-house, jest stopień zależności ekonomicznej osoby prawnej, względem zamawiającego. Wyrażany jest on w wartości procentowej zadań realizowanych na rzecz zamawiającego (90%) ustalanej, co do zasady w oparciu o średni przychód osiągnięty w okresie ostatnich 3 lat.  Pomimo wymierności ww. kryterium, problematyczne jest to w jaki sposób zaszeregować poszczególne źródła dochodu, w tym powstające po stronie spółek zajmujących się zagospodarowaniem odpadów komunalnych.

Zależność ekonomiczna podmiotu wewnętrznego

Krajowy prawodawca dla uznania danego zamówienia za posiadające charakter wewnętrznego wymaga, by ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczyło wykonywania zadań realizowanych na rzecz zamawiającego (art. 67 ust. 1 pkt 12 lit. b P.z.p.). Przepis ten oznacza zatem, że kontrolowana osoba prawna nie może wykonywać na rzecz innych osób więcej niż 10% swojej działalności. Weryfikacja wskazanego aspektu, ma umożliwiać ustalenie czy „sensem istnienia” osoby prawnej, której zamówienie jest udzielane, jest świadczenie usług (dostarczanie robót lub dostaw) na rzecz zamawiającego. Jak podkreśla A. Sołtysińska,  „(...)  prowadzenie działalności na rzecz zamawiającego powoduje, iż jednostka uzależnia swoje istnienie od realizacji umów świadczonych na rzecz zamawiającego i nie może poprzez zyski z rynku konkurencyjnego usamodzielnić się, ograniczając skutki kontroli organizacyjnej. Omawiana przesłanka potwierdza również, że dana jednostka została utworzona lub funkcjonuje faktycznie (niezależnie od nabytej osobowości prawnej) jako oddział lub jednostka organizacyjna zamawiającego, a jej celem nie jest prowadzenie działalności na rynku konkurencyjnym w sposób uprzywilejowany. Zależność ekonomiczna nie wyklucza działalności rynkowej w wąskim zakresie, co w przypadku funkcjonowania przedsiębiorstw nastawionych na realizację zadań gospodarczych może być nie do uniknięcia.”[1]. Trudność uniknięcia działalności komercyjnej dotykała m.in. instalacje o statusie RIPOK, które zgodnie z uchylonym w 2019 r., art. 9l u.c.p.g. obowiązane były zawrzeć umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, którzy wykonywali swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi.

Zagospodarowanie odpadów z obszaru gminy założycielskiej ale przekazanych przez podmiot prywatny

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 24 stycznia 2020 r., KIO 2642/19, odniosła się do kwestii kwalifikowania przychodów osiągniętych przez spółkę komunalną z tytułu zagospodarowania odpadów pochodzących z obszaru gminy założycielskiej, ale przekazanych do instalacji przez prywatnego operatora odpadów komunalnych. W kontekście powyższego KIO uwzględniając, że „umową świadczenia usług publicznych (umową wykonawczą) w zakresie gospodarki odpadami komunalnymi z 13 grudnia 2010 r. zawartą pomiędzy gminą – (…) a Spółką, nałożył na Spółkę obowiązek wykonywania zadania własnego gminy. (…).
Jednak, w ocenie Izby, w zakres powierzenia wynikającego z tej umowy może wchodzić jedynie działalność w niej wskazana, czyli utrzymania Składowiska Odpadów (…)  i sam ogólny obowiązek unieszkodliwiania odpadów komunalnych. Utrzymanie składowiska odpadów zostało zlecone wyłącznie przez gminę, zatem nie ma tu czynnika prywatnych (komercyjnych) zleceń - niemniej jednak w ten zakres wchodzą jedynie czynności związane z utrzymaniem samego składowiska, jeśli przynoszą przychody (prawdopodobnie są to jednak głównie koszty utrzymania).

Jednak dostarczanie odpadów do unieszkodliwiania i ich unieszkodliwianie (zagospodarowanie) może być prowadzone na zlecenie gminy (…) lub też komercyjnie. Zagospodarowanie odpadów w sposób komercyjny będzie odbywało się głównie na podstawie umów zawieranych z podmiotami prowadzącymi działalność gospodarzą w zakresie odbioru odpadów, tak jak z Odwołującym i Przystępującym. Oba te podmioty zawarły (…) umowy, na podstawie których, fakultatywnie, dostarczały odpady na składowisko (…). Odpady te co prawda pochodziły, przynajmniej częściowo, z terenu gminy (…), przez co pośrednio koszty ich zagospodarowania pokrywał Zamawiający, jednak, ze względu na to, że dostarczenie tych odpadów na składowisko (…) było wyborem tych wykonawców, a nie obowiązkiem narzuconym przez Zamawiającego, nie można tego zakresu uznać za zadanie zlecone przez Zamawiającego. Były to de facto zadania zlecone przez Odwołującego i Przystępującego.”.

Przytoczonym orzeczeniem KIO wskazuje na konieczność uwzględnienia, w ramach analizy źródeł przychodu, aspektu decyzyjności w powstania wpływu finansowego po stronie podmiotu, któremu ma zostać udzielone zamówienie in-house.

Kwestie dotyczące zamówień publicznych w gospodarce odpadami komunalnymi, zostaną zaprezentowane w trakcie konferencji Zamówienia Publiczne w Gospodarce Odpadami, która odbędzie się 7 kwietnia 2020 r. w Warszawie i do udziału w której serdecznie zachęcamy (https://go.przetargipubliczne.pl/).

[1] A. Sołtysińska, Komentarz do art. 12 Dyrektywy 2014/24/UE (w:) Komentarz do dyrektywy 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, (w:) Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. III, Warszawa 2016, SIP LEX.