Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

W dniu 01 stycznia 2021 r. wejdzie w życie[1] nowe Prawo zamówień publicznych[2]. Uchwalona regulacja nie dokonuje rewolucji w polskim systemie zamówień publicznych, który w dużej mierze jest warunkowany przepisami stanowionymi na poziomie unijnym, jednakże przewiduje wiele postanowień mających wzmocnić pozycję wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w celu zwiększenia konkurencyjności na rynku zamówieniowym. Powyższe wskazano wprost w uzasadnieniu projektu ustawy[3] cyt. ,,Zidentyfikowano następujące kluczowe problemy w dziedzinie zamówień publicznych wymagające nowych rozwiązań, które zostały zaprojektowane w nowej ustawie:

(…)3) nieproporcjonalny do potencjału udział przedsiębiorców z sektora MŚP w rynku zamówień publicznych;

 (…)7) zmniejszające się zainteresowanie wykonawców rynkiem zamówień publicznych (w 2017 r. w ok. 43% postępowań złożona została tylko jedna oferta);”.

Jednym z rozwiązań, które mają zachęcić wykonawców do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia jest przepis art. 433 n.p.z.p., kreujący katalog klauzul niedozwolonych,  których nie mogą przewidywać projekty umów, przygotowywane przez zamawiających cyt.: ,,Projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1)odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;

2)naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;

3)odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;

4)możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.”.

Powyższy przepis, choć pozytywnie przyjęty w doktrynie[4], uznać należy za bardzo daleko idącą ingerencję w zasadę swobody umów.

Analiza klauzul niedozwolonych w nowym Prawie zamówień publicznych.

Pierwsza klauzula niedozwolona odnosi się do zakazu konstytuowania odpowiedzialności wykonawcy  za opóźnienie (nie spełnienie  wykonalnego i wymagalnego świadczenia przez dłużnika [wykonawcę] w czasie właściwym, tj. w oznaczonym terminie, a gdy termin nie został oznaczony, niezwłocznie po wezwaniu przez wierzyciela[5]), chyba że  uzasadniają to okoliczności lub zakres zamówienia. Uznać należy, że zakaz nie odnosi się do zwłoki (opóźnienie kwalifikowane - nie spełnienie świadczenia w czasie właściwym z przyczyn, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność[6]).

Druga klauzula niedozwolona dotyczy zakazu zastrzegania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem, co ma zabezpieczyć wykonawców przed irracjonalnym ustanawianiem przez zamawiających w umowach, kar umownych za zachowania nie mające nic wspólnego z przedmiotem zamówienia lub jego wykonaniem. Ustalenie, czy dana kara umowna będzie się mieścić w zakazie ustanowionym w art. 433 pkt 2 n.p.z.p., będzie zapewne kwestią problematyczną, o czym świadczy fakt, że ustawodawca uznał w tym przepisie, iż zachowaniem związanym bezpośrednio z przedmiotem umowy, nie jest jego prawidłowe wykonanie, skoro zamieścił w komentowanym przepisie, zbędne w ocenie autora, rozróżnienie tych dwóch przesłanek.

Trzecia klauzula dotyczy zakazu przenoszenia na wykonawcę, odpowiedzialności za okoliczności, które wyłącznie obciążają zamawiającego. Przepis ten ogranicza normę art. 473 § 1 k.c.[7], tym niemniej z pewnością poprawia sytuację wykonawcy. Jednocześnie zaznaczyć należy, że przeniesienie odpowiedzialności na wykonawcę, mogło być niekiedy celowe z uwagi na wyspecjalizowane zasoby techniczne i kadrowe, którymi ten dysponuje, a co mógł on równoważyć ceną przewidzianą w złożonej przez siebie ofercie.

Czwarta klauzula dotyczy zakazu ograniczania zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazywania minimalnej wartości lub wielkości świadczeń stron. Ratio legis przytoczonej klauzuli jest oczywiste – zabezpieczenie wykonawcy przed uznaniowym i wolnym od konsekwencji, ograniczaniem zakresu zamówienia przez zamawiającego. Uznać należy, że umowy przewidujące klauzule o treści objętej zakazem, zawarte na podstawie obecnie obowiązujących przepisów, powinny przewidywać kary umowne dla zamawiających, w przypadku gdy dojdzie do ograniczenia zakresu zamówienia ponad określoną wartość lub przewidywać inny mechanizm chroniący interesy wykonawcy. W przeciwnym razie występować będzie poważne ryzyko znaczącego pokrzywdzenia wykonawcy, co uzasadniać powinno wzruszanie postanowień kontraktu, chociażby jako sprzecznych z właściwością stosunku lub zasad współżycia społecznego (art. 3531 k.c.).

W przypadku, gdy w projekcie umowy znajdzie się postanowienie stanowiące klauzulę niedozwoloną (abuzywną), wymienioną w art. 433 n.p.z.p., dopuszczalne będzie jego zaskarżenie, poprzez wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej (art. 513 pkt 1 n.p.z.p.).

Zarys funkcji przepisów zakazujących stosowania klauzul niedozwolonych (abuzywnych) oraz ocena regulacji art. 433 n.p.z.p.

Klauzule niedozwolone (abuzywne) wprowadzone zostały w polskim porządku prawnym przez prawo konsumenckie, którego początki datuje się na lata 60 XX wieku, a które powstało wskutek powstania regulacji dotyczących ochrony konkurencji[8].

W polskim prawie klauzule niedozwolone (abuzywne) reguluje przepis art. 3851 k.c.[9] i następne, które wprowadzone zostały w celu implementacji Dyrektywy Rady 93/13/EWG[10]. Jako uzasadnienie  specjalnej ochrony konsumentów wskazuje się, iż interesom konsumenta zagraża brak dostatecznej wiedzy na temat otaczającej go rzeczywistości, zarówno w odniesieniu do zjawisk faktycznych, jak i prawnych[11], podnosi się nadto iż w umowach pomiędzy konsumentem a przedsiębiorcą występuje brak równowagi co do wiedzy o prawnych i ekonomicznych skutkach umowy[12]. Jednocześnie wskazać należy, że cyt. ,,polskie prawo umów realizuje zasady sprawiedliwości kontraktowej według wzorca liberalnego (..) reaguje ono sankcją w zasadzie jedynie w przypadkach rażącego naruszenia słuszności kontraktowej.”[13].

W pierwotnym projekcie ustawy nowe Prawo zamówień publicznych, przewidywano generalny zakaz stosowania klauzul abuzywnych cyt. ,,1. Postanowienia umowy nie mogą kształtować praw i obowiązków zamawiającego oraz wykonawcy w sposób rażąco nieproporcjonalny do rodzaju zamówienia oraz ryzyk związanych z jego realizacją.” (art. 462 ust. 1 pierwotnego projektu n.p.z.p. z dnia 21 stycznia 2019 r.[14]). Ostatecznie uchwalony akt prawny nie przewiduje tak szerokiego obostrzenia i poprzestaje na wskazaniu zamkniętego katalogu klauzul niedozwolonych (wyżej cytowany art. 433 n.p.z.p.).

Jako uzasadnienie dla tak daleko idącej ingerencji ustawodawcy w swobodę kształtowanie treści kontraktu przez zamawiającego, wskazano iż cyt. ,,(…)specyfika kształtowania treści umowy, która de facto jest narzucana jest przez zamawiającego, wymaga wzmocnienia kwestii bardziej proporcjonalnego podejścia do praw i obowiązków stron. Skutkiem przepisu jest jasna dyrektywa dla zamawiających, aby nie przerzucać wszystkich ryzyk realizacji zamówienia na wykonawcę. Nie ma to na celu uniemożliwienia zamawiającym ukształtowania treści umowy w sposób uzasadniony specyfiką, rodzajem, wartością, sprawną realizacją zamówienia, a jedynie eliminacje postanowień umowy rażąco naruszających interesy wykonawców.[15]”.

W świetle powyższego, postawić należy pytanie, czy wykorzystywanie narzędzi ochronnych przewidzianych, jak wskazano wyżej, dla grupy jednostek cechujących się brakiem dostatecznej wiedzy na temat zjawisk faktycznych i prawnych, jest jak chcą tego autorzy uzasadnienia projektu cyt. ,,proporcjonalnym podejściem do praw i obowiązków”, skoro wykonawcami są na ogół przedsiębiorcy cechujący się zarówno odpowiednimi zasobami finansowymi, zdolnościami technicznymi oraz doświadczeniem. Wydaje się, że na tak postawione udzielić należy odpowiedzi negatywnej, jak bowiem słusznie wskazał Sąd Okręgowy we Wrocławiu  wyroku z dnia 14 kwietnia 2008 r., sygn. akt X Ga 67/08 cyt. ,,Na gruncie prawa zamówień publicznych mamy niewątpliwie do czynienia ze swoistego rodzaju ograniczeniem zasady wolności umów (art. 3531 k.c.), które znajduje odzwierciedlenie w treści zawieranej umowy. Zgodnie z charakterem zobowiązania publicznego Zamawiający może starać się przenieść odpowiedzialność na wykonawców. W ramach swobody umów Zamawiający może narzucić pewne postanowienia we wzorze umowy, a Wykonawca może nie złożyć oferty na takich warunkach. Natomiast składając ofertę musi wziąć pod uwagę rozszerzony zakres ryzyk i odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową.”.

Oczywiście problem drakońskich postanowień umów, pogłębiony wiążącymi zamawiających przepisami ustawy o finansach publicznych[16] występuje, wydaje się natomiast że wymaga on rozwiązań systemowych, a nie przyznawania profesjonalnym uczestnikom obrotu gospodarczego, przywilejów przewidzianych dla konsumentów.

---

[1] Art. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2019 r., poz. 2020.

[2] Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2019 r., poz. 2019 (zwana dalej ,,nowym Prawem zamówień publicznych” lub ,,n.p.z.p.”).

[3] Druk nr 3624: Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych, str. 1-2 uzasadnienia projektu, – dokument dostępny pod adresem (dostęp w dniu 06 grudnia 2019 r.):

http://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/4735A24782F36B5DC12584350055ABB1/%24File/3624.pdf

[4] Pozytywnie o wprowadzeniu klauzul niedozwolonych (abuzywnych) wypowiadają się m.in.:

1. R. Szostak: Zmiany dotyczące umów. Część Pierwsza (w:) ZPDORADCA, rok 2019, numer 10, SIP Legalis. – autor krytykuje jedynie technikę legislacyjną, opowiadając się za generalnym zakazem stosowania klauzul abuzywnych przez zamawiających;
2. J. Pieróg i Ż. Urbaniak: Nowe prawo zamówień publicznych (w:) Przetargi Publiczne, rok 2019, numer 10, str. 8-13.

[5] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. T II. Komentarz. Art. 450–1088. Przepisy wprowadzające, Wyd. 9,  C.H. Beck, Warszawa 2018, SIP Legalis.

[6] M. Gutowski (red.), Kodeks cywilny. Tom II. Komentarz do art. 476. Wyd. 2, C.H. Beck, Warszawa 2019, SIP Legalis.

[7] ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 1145 ze zm., zwany dalej ,,Kodeksem cywilnym”.

[8] Skory Maciej. Rozdział I Miejsce niedozwolonych postanowień umownych w systemie prawa.(w:): Klauzule abuzywne w polskim prawie ochrony konsumenta. Kantor Wydawniczy Zakamycze, 2005, SIP Lex.

[9] Na mocy przepisu art. 3855 dodanego do Kodeksu cywilnego ustawą z dnia  31 lipca 2019 r. o zmianie niektórych ustaw w celu ograniczenia obciążeń regulacyjnych, Dz.U. z 2019 r., poz. 1495 ze zm., który wejdzie w życie 01 czerwca 2019 r., ochrona konsumentów, przewidziana w  art. 3851-3853 k.c., zostanie  rozciągnięta na osoby fizyczne, zawierające umowy bezpośrednio związane z ich działalnością gospodarczą, gdy z treści tych umów wynikać będzie, że nie posiadają one dla nich charakteru zawodowego.

[10] Dyrektywa Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich z dnia 5 kwietnia 1993 r. (Dz.Urz.UE.L Nr 95, str. 29).

[11] Skory Maciej. Rozdział I Miejsce niedozwolonych postanowień umownych w systemie prawa.(w:): Klauzule abuzywne w polskim prawie ochrony konsumenta. Kantor Wydawniczy Zakamycze, 2005, SIP Lex.

[12] M. Wilejczyk: Sprawiedliwość kontraktowa. Pojęcie, realizacja, granice, STPP rok 2018 numer 39 str. 3 i następne, SIP Legalis.

[13] Ibidem.

[14] Projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych (23.01.2019) – dokument dostępny pod adresem (dostęp w dniu 06 grudnia 2019 r.): https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12320355/12565427/12565428/dokument378561.pdf

[15] Druk nr 3624: Rządowy projekt ustawy - Prawo zamówień publicznych, str. 83 uzasadnienia projektu, – dokument dostępny pod adresem (dostęp w dniu 06 grudnia 2019 r.): http://orka.sejm.gov.pl/Druki8ka.nsf/0/4735A24782F36B5DC12584350055ABB1/%24File/3624.pdf

[16] Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, t.j.: Dz.U. z 2019 r., poz. 869 ze zm.

 

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj