Pomimo, że w nowym P.z.p., podtrzymano regułę, zgodnie z którą unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wyjątkiem, od zasadniczego celu jakiemu służy postępowanie, to rozszerzono zakres przesłanek umożliwiających podjęcie ww. czynności. W szczególności warto zwrócić uwagę na art. 256 nowego P.z.p. stanowiący podstawę unieważnienia postępowania, którego dalsze prowadzenie jest nieuzasadnione.

Wyraźne dostrzeżenie „unieważnienia” postępowania

W wyniku zmiany sposobu definiowania „postępowania o udzielenie zamówienia”, jego unieważnienie zostało wyraźnie uznane za jeden z alternatywnych przejawów zwieńczenia postępowania (aktualnie art. 2 pkt 7a P.z.p., w nowym P.z.p. art. 7 pkt 12). Zgodnie z art. 7 pkt 12 nowego P.z.p. postępowanie o udzielenie zamówienia „kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu”. Z powyższego można wywieść, że unieważnienie postępowania, w przeciwieństwie do zawarcia umowy, jest zarówno elementem wieńczącym postępowanie jak również czynnością w tym postępowaniu. Powyższe wywołuje konsekwencje m.in. przy kwalifikacji „unieważnienia postępowania” jako czynności lub zaniechania podlegającego odwołaniu do KIO (art. 513 pkt 1 i 2 nowego P.z.p.).

Rozszerzenie zakresu podstaw unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia

Jak wskazano w uzasadnieniu rządowego projektu ustawy Prawo zamówień publicznych (druk 3624, s. 66-67) „dyrektywy unijne nie zawierają regulacji odnoszących się do podstaw unieważnienia postępowania, pozostawiając tę kwestię ustawodawstwom krajowym. (…) W zakresie unieważnienia postępowania w ustawie zostało przyjętych wiele rozwiązań prawnych analogicznych jak w dotychczasowym stanie prawnym. Niektóre wprowadzone zmiany mają charakter dostosowujący i porządkujący. Ustawa przewiduje również rozwiązania nowe jak np. przewidziana w art. 256 ustawy (…).

Wskazany w uzasadnieniu, art. 256 nowego P.z.p. stanowi, że „zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert, jeżeli wystąpiły okoliczności powodujące, że dalsze prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione.”

Względem ww. przepisu zasadne jest wskazanie, że będzie on funkcjonował obok i niezależnie od dotychczas znanych członkom społeczności zamówień publicznych, obligatoryjnych przesłanek unieważnienia postępowania, ze względu na:

1. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć (art. 93 ust. 1 pkt 6 P.z.p.; art. 255 pkt 5 nowego P.z.p.),
2. obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 P.z.p.; art. 255 pkt 6 nowego P.z.p.).

Uwzględniając powyższe, art. 256 nowego P.z.p. stanowi samoistną i niezależną od pozostałych przesłanek, podstawę unieważnienia postępowania. W przeciwieństwie do przytoczonych przesłanek, przewidzianych w art. 255 pkt 5 i 6 nowego P.z.p., przesłanka z art. 256 nowego P.z.p., będzie mogła  zostać zastosowana na etapie poprzedzającym upływ terminu:

1. składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (postępowania wieloetapowe),
2. składania ofert (postępowanie jednoetapowe).

Fakultatywność czy obligatoryjność

Przyjęta w art. 256 nowego P.z.p. technika redakcyjna, przejawiająca się w posłużeniu się zwrotem „może unieważnić” wskazuje na fakultatywność posłużenia się przez zamawiającego, przesłanką wyrażoną w ww. przepisie. Niezależnie od powyższego, w sytuacjach wskazanych w art. 90 ust. 3 nowego P.z.p. oraz 137 ust. 7 nowego P.z.p. unieważnienie postępowania na podstawie art. 256 nowego P.z.p. jest obligatoryjne.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 nowego P.z.p., jeżeli „zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu istotnie zmieniają charakter zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności znacznie zmieniają zakres zamówienia, zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 256.”.

 

Analogiczną regułę względem zmian SIWZ, wyrażono w art. 137 ust. 7 nowego P.z.p. Wskazany przepis przewiduje, że jeżeli „zmiany treści SIWZ prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, w szczególności prowadziłyby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający unieważnia postępowania na podstawie art. 256.”.

Przywołany przepis art. 90 ust. 3 nowego P.z.p. i art. 137 ust. 7 nowego P.z.p. limitują, w sposób aktualnie nieprzewidziany, możliwość wprowadzenia zmian w ww. dokumentach postępowania. Jednocześnie ww. limitacja została powiązana z nową podstawą unieważnienia postępowania. Jeżeli przewidywane przez zamawiającego zmiany wykazywałyby cechy o których mowa powyżej, to zamawiający może odstąpić od ich wprowadzenia i pozostawić ogłoszenie lub SIWZ w aktualnym brzmieniu (jeżeli nie są to zmiany konieczne, a wyłącznie celowe, zasadne, rekomendowane) albo odstąpić od modyfikacji ww. dokumentów i unieważnić postępowanie na podstawie art. 256 nowego P.z.p. Zamawiający na gruncie nowego P.z.p. utracą jednak możliwość wprowadzania niektórych zmian do ogłoszenia oraz SIWZ i dalszego prowadzenia postępowania.

Niezasadność prowadzenia postępowania

Aktualizacja uprawnienia zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 nowego P.z.p. wymaga zaistnienia „okoliczności powodującej, że dalszej prowadzenie postępowania jest nieuzasadnione”.  Przywołana przesłanka wymaga zaistnienia:

1. okoliczności (pewnego zdarzenia),
2. wywołującej określony skutek – a więc związku pomiędzy okolicznością a konsekwencją,
3. niezasadności prowadzenia dalszego postępowania, zaistniałej w wyniku zaistniałej okoliczności.

Porównanie treści art. 256 nowego P.z.p. do art. 255 pkt 5 nowego P.z.p. (aktualnie art. 93 ust. 1 pkt 6 P.z.p.) ukazuje, że okoliczność skutkująca niezasadnością dalszego prowadzenia postępowania:

1. nie musi mieć charakteru następczego, a więc mogła ona istnieć już w momencie wszczynania postępowania. W art. 256, odmiennie niż w art. 255 pkt 5 nowego P.z.p. nie dookreślono, że „okoliczność” uzasadniająca unieważnienie postępowania ma wynikać ze „zmiany” stanu faktycznego lub prawnego. Nie wydaje się zasadne wywodzenie wskazanego wymogu z posłużenia się w art. 256 nowego P.z.p. zwrotem „dalsze prowadzenie postępowania”. Względem powyższego należy zastrzec, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wszczynane jest w celu udzielenia zamówienia, a zatem nie powinno następować, jeżeli zamawiający ma pełną świadomość, że postępowanie zostanie unieważnione,
2. nie musi być nieprzewidywalne, przy zastrzeżeniu uwag wskazanych w pkt 1,
3. nie muszą mieć charakteru istotnego, a więc mogą być to okoliczności „zwyczajne” jednakże wywołujące określony skutek.

Konsekwencją jaką musi wywołać zaistniałe zdarzenie (okoliczność) jest niezasadność dalszego prowadzenia postępowania. Ww. skutek został określony w sposób ogólny i szerszy niż w innych przesłankach unieważnienia postępowania np. „brak interesu publicznego” w dalszym prowadzeniu postępowania; „niemożliwość zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu”. W zakresie „niezasadności dalszego prowadzenia postępowania” mieszczą się różnorodne stany faktyczne, np. odstąpienie od nabycia świadczenia, w tym w formule zamówienia publicznego. Istotne jest jednak wskazanie przez zamawiającego zarówno okoliczności jak i konsekwencji jej wystąpienia, która będzie odpowiadała treści tak zdefiniowanej przesłanki unieważnienia postępowania. Unieważnienie postępowania, nawet na etapie wstępnym, nie powinno następować w sposób dowolny i nieuzasadniony, m.in. ze względu na ochronę interesu wykonawców zainteresowanych postępowaniem.