Nowelizacja u.c.p.g. z dnia 19 lipca 2019 r. nie tylko nastąpiło określenie nowych (wyższych) poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania, na 2020 rok oraz lata kolejne, ale również zmodyfikowanie metody sposobu ustalania osiągnięcia poszczególnych z wskazanych wskaźników. Powyższe nie pozostaje bez wpływu na umowy w sprawie zamówień publicznych dotyczących odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych– zarówno dotychczas zawarte jak również te które zostaną zawarte w przyszłości.

Zapewnienie osiągnięcia wskaźników jako obowiązek gminy

Pomimo, że nowelizacją z dnia 19 lipca 2019 r. z zawartego w art. 3 ust. 2 u.c.p.g. katalogu zadań dotyczących zapewnienia czystości i porządku na terenie gminy oraz utworzenia warunków niezbędnych do ich utrzymania, usunięto zadanie polegające na zapewnieniu osiągnięcia odpowiednich poziomów:

1. recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami, oraz
2. ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania,

to analiza art. 3b u.c.p.g. nakazuje przyjąć, że powyższe nie znosi z gmin obowiązku zapewnienia osiągniecia odpowiednich wskaźników w ww. zakresie.

W projekcie ustawy nowelizującej wskazano, że w art. 3 ust. 2 u.c.p.g. „usunięto pkt 7 stanowiący o zapewnieniu przez gminy odpowiednich poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania. Proponowana zmiana wynika z faktu, iż obowiązek osiągnięcia ww. poziomów przez gminy zawarty został w art. 3b ustawy, nie jest zatem konieczne, aby obowiązek ten był wskazany jako zadanie własne gminy.” (uzasadnienie projektu ustawy, druk 3495, s. 2).

Przewidziane w u.c.p.g. poziomy recyklingu

Dotychczasowy art. 3b ust. 1 u.c.p.g. wyznaczał następujące poziomy recyklingu:

1. przygotowania do ponownego użycia: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła – co najmniej 50% wagowo,
2. przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne – co najmniej 70% wagowo.

Wskane wymogi zostały doprecyzowane w akcie wykonawczym, wydanym na podstawie art. 3b ust. 2 u.c.p.g. Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. określono m.in. poziomy, które gminy obowiązane są osiągnąć w poszczególnych latach w okresie od 2012 r. do 2020 r. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do ww. rozporządzenia:

      a) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia papieru, metali, tworzyw sztucznych, szkła (poziom liczony łącznie dla wszystkich podanych frakcji odpadów) został ustanowiony:

• w 2012 r. jako wartość 10%
• w 2013 r. jako wartość 12%
• w 2014 r. jako wartość 14%
• w 2015 r. jako wartość 16%
• w 2016 r. jako wartość 18%
• w 2017 r. jako wartość 20%
• w 2018 r. jako wartość 30%
• w 2019 r. jako wartość 40%
• w 2020 r. jako wartość 50%

       b) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpady budowlane i rozbiórkowe, zostały ustanowiony:

• w 2012 r. jako wartość 30%
• w 2013 r. jako wartość 36%
• w 2014 r. jako wartość 38%
• w 2015 r. jako wartość 40%
• w 2016 r. jako wartość 42%
• w 2017 r. jako wartość 45%
• w 2018 r. jako wartość 50%
• w 2019 r. jako wartość 60%
• w 2020 r. jako wartość 70%

Znowelizowany art. 3b ust. 1 i 2 u.c.p.g. przewiduje, że:

      a) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiące odpady komunalne wynosi co najmniej:

• 50% wagowo – za każdy rok w latach 2020-2024
• 55% wagowo – za każdy rok w latach 2025-2029
• 60% wagowo – za każdy rok w latach 2030-2034
• 70% wagowo – za 2035 r. i za każdy kolejny rok

      b) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami innych niż niebezpieczne odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiących odpady komunalne wynosi co najmniej 70% wagowo rocznie.

W kontekście powyższego należy odnotować, że zawarta w znowelizowanym art. 3b ust. 3 u.c.p.g. delegacja dla ministra właściwego do spraw środowiska do wydania rozporządzenia zyskała odmienną treść od zawartej w dotychczasowym art. 3b ust. 2 u.c.p.g. Zgodnie z art. 3b ust. 3 u.c.p.g. w brzmieniu po wejściu w życie nowelizacji z dnia 19 lipca 2019 r., minister określa sposób obliczania poziomów ustanowionych w ustawie – art. 3b ust. 1 i 2 u.c.p.g. Powyższe nie daje zatem ministrowi kompetencji do określenia ww. poziomów w „poszczególnych latach”, które zostały przez ustawodawcę wprost określone w ustawie i których osiągnięcie będzie obowiązkiem każdej z gmin od 2020 roku. W 2020 roku wartości procentowe poszczególnych z ww. wskaźników zostały zachowane w takiej samej wielkości procentowej jak wynikająca z treści Rozporządzenia  Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r.

Modyfikacja sposobu obliczania poziomu recyklingu oraz ograniczenia masy odpadów podlegających biodegradacji

Na poziomie ustawowym sposób obliczenia uzyskania poziomów recyklingu, przewidzianych w art. 3b ust. 1 i 2 u.c.p.g. został określony w sposób ogólny i zostanie uszczegółowiony w drodze rozporządzenia. Należy jednak odnotować, iż przewidziany w ustawie sposób obliczenia doznał modyfikacji względem dotychczas obowiązującego. W uzasadnieniu do projektu nowelizacji u.c.p.g. wskazano, że „proponowana modyfikacja ma na celu zmianę sposobu liczenia poziomu recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych. Dotychczasowe przepisy wymagały, aby poziom ten był liczony w stosunku do 4 frakcji odpadów komunalnych, tj. papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło.”. W konsekwencji w wyniku zmian regulacji prawnych od 2020 r. poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia odpadów komunalnych, z wyłączeniem innych niż niebezpieczne odpady budowlane i rozbiórkowe stanowiących odpady komunalne nie jest ustalany w odniesieniu do frakcji przynależących do kategorii: papier, metal, tworzywa sztuczne i szkło, lecz do ogólnej wagi odpadów komunalnych. 

Stosowanie znowelizowanego u.c.p.g. do postępowań o udzielenie zamówienia i umów w sprawie zamówień publicznych

Zgodnie z art. 11 ust. 1 nowelizacji u.c.p.g. z dnia 19 lipca 2019 r. „umowy o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie oraz na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, a także umowy na prowadzenie punktów selektywnego zbierania odpadów komunalnych, zawarte przez dniem wejścia w życie niniejszej ustawy zachowują ważność przez okres, na jaki zostały zawarte.”.

Regułę działania prawa dawnego odniesiono również względem postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie  i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Zgodnie z art. 12 nowelizacji u.c.p.g. z dnia 19 lipca 2019 r. „do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe”.

Kontraktowe zobowiązywanie wykonawców do współdziałania w osiągnięciu odpowiednich poziomów recyklingu

W związku z okolicznością, iż lokalna gospodarka odpadami komunalnymi funkcjonuje, przynajmniej częściowo, w oparciu o współpracę gmin z wybranymi w reżimie P.z.p. wykonawcami, gminy jako zamawiający niejednokrotnie obligują operatorów do współdziałania w osiągnięciu odpowiednich poziomów recyklingu. Powyższe co do zasady zyskuje akceptację KIO, która podnosi że „osiągnięcie poziomów recyklingu jest obowiązkiem prawnym gminy, która ponosi konsekwencje finansowe w przypadku ich nieosiągnięcia. (…). Określony w SIWZ obowiązek jest więc podyktowany obiektywnie uzasadnionymi potrzebami Zamawiającego”. (wyrok KIO z dnia 15 grudnia 2017 r., KIO 2525/17, KIO 2529/17).

Względem kontraktowego zobowiązania wykonawcy do osiągniecia odpowiedniego poziomu recyklingu KIO w wyroku z dnia 6 września 2018 r., KIO 1696/18 wskazała, że „działanie takie jest działaniem racjonalnym i ekonomicznie uzasadnionym, bowiem to wykonawca realizujący umowę będzie miał bezpośredni wpływ na osiągnięcie poziomów odzysku i recyklingu. Jak wskazał Zamawiający wykonawca będzie miał wiedzę o nieprawidłowościach w segregacji odpadów przez mieszkańców, co eliminuje konieczność zatrudnienia przez Zamawiającego dodatkowych pracowników nadzorujących odbiór odpadów i znacznie zmniejsza koszty ponoszone przez gminę w związku z wypełnieniem zadań nałożonych u.c.p.g.”.

Kontraktowe zobowiązanie wykonawców do współdziałania w osiągnięciu odpowiednich poziomów recyklingu następuje poprzez sformułowanie stosownych zapisów SIWZ oraz postanowień w ramach umów w sprawie zamówień publicznych. Postanowienia SIWZ lub umów w sprawie zamówień publicznych, dotyczące poziomów recyklingu, formułowane są w szczególności w zakresie:

1. kontraktowego wymogu osiągnięcia określonego poziomu recyklingu w toku realizacji umowy,
2. premiowania osiągniecia wyższego niż prawem przewidziany poziom recyklingu – w ramach kryteriów oceny ofert,
3. kar umownych – tytułem nieosiągnięcia zadeklarowanego poziomu recyklingu.

Kontraktowe zobowiązanie się wykonawcy do osiągniecia odpowiedniego poziomu recyklingu

Niezależnie od okoliczności, czy kontraktowy poziom recyklingu został określony przez zamawiającego jako wymóg minimalny czy też został zadeklarowany przez wykonawcę w ofercie na potrzeby wyboru oferty najkorzystniejszej (ustalenia poziomu korzyści transakcyjnych wynikających z wyboru konkretnej oferty spośród złożonych w postępowaniu), powyższe mogło nastąpić w szczególności poprzez:

1. bezpośrednie odwołanie się do poziomów recyklingu i sposobu ich ustalania określonych w  u.c.p.g. i Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r.,
2. wskazanie poziomów recyklingu i sposobu ich ustalenia z odwołaniem się do aktualnie obowiązujących regulacji prawnych normujących wskazaną kwestię,
3. wskazanie poziomów recyklingu i sposobu ich ustalenia z odwołaniem się do kontraktowego sposobu ich ustalenia (z wykorzystaniem kontraktowo ustalonej metody).

W przypadku zastosowania pierwszej z ww. metod istnieją podstawy do rozważenia, czy w wyniku zmiany ustawowego sposobu ustalenia osiągnięcia poziomu recyklingu zmianie ulega treść kontraktowego obowiązku wykonawcy. Analiza wskazanej kwestii musi nastąpić m.in. z uwzględnieniem kontekstu całokształtu zapisów SIWZ, umowy i oferty. Na podstawie wskazanego materiału wyjściowego należy zrekonstruować czy zamawiający oraz wykonawca umówili się na osiągnięcie poziomów recyklingu przewidzianych w konkretnym akcie normatywnym czy też porozumienie miało charakter dynamiczny i obejmuje swym zakresem również zmiany w ww. zakresie - pomimo nieprzewidzenia tego wprost. Zasadniczo porozumienie obejmować będzie skonkretyzowany poziom recyklingu określony w u.c.p.g. oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 14 grudnia 2016 r. oraz przewidzianą wskazanymi aktami normatywnymi metodologię obliczania spełnienia wskazanego wymogu. W konsekwencji ewentualne dostosowanie postanowień umowy do zmienionego stanu prawnego, będzie wymagało zmodyfikowania umowy z uwzględnieniem uwarunkowań prawnych wynikających z art. 144 P.z.p. Należy zaznaczyć, że zmiana taka nie jest niezbędna dla dalszej realizacji umowy, a jej dokonanie jedynie zmierzałoby do ujednolicenia treści zobowiązania wykonawcy do treści obowiązku ciążącego na gminie z mocy znowelizowanego u.c.p.g.

Drugi z wskazanych sposobów formułowania zapisów SIWZ oraz umowy, wzbudza wątpliwości co do zgodności z prawem, albowiem przenosi na wykonawcę niemożliwy do ustalenia na etapie składania ofert zakres ryzyka. We wskazanym kontekście odwołać można się do wyroku KIO z dnia 9 października 2018 r., KIO 1892/18, w którym Izba odniosła się do wymogu, którym zamawiający wymagał od wykonawcy zapewnienia zagospodarowania odpadów w 2021 roku zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa, w tym w zakresie poziomów recyklingu. We wskazanym orzeczeniu KIO podniosła, że powyższym zamawiający nie opisał wyczerpująco przedmiotu zamówienia „warunkującego w ogóle możliwość złożenia oferty jak i jej wyceny. Obowiązująca w prawie cywilnym zasada ekwiwalentności świadczeń wyklucza brak zdefiniowania przedmiotu zamówienia w zakresie tego parametru świadczenia usługi to jest wymaganego poziomu recyklingu.”. Jednakże jeżeli przesądzone zostanie, że zapisy umowy o wskazanym charakterze są ważne i wiążące, wraz ze zmianą stanu prawnego modyfikacji ulegnie treść obowiązku wykonawcy.

Z kolei trzecia z wymienionych powyżej metod, zasadniczo odwzorowywała obowiązujące w tym zakresie regulacje normatywnie, nie odwołują się do nich w sposób bezpośredni. Sformułowane w ww. sposób zobowiązanie kontraktowe nie zmienia swojej treści ze względu na wejście w życie nowych regulacji normatywnych, chyba że taki skutek przewidziano w umowie. We wskazanym zakresie można również rozważyć adaptacyjne zmodyfikowanie umowy w sprawie zamówienia publicznego w oparciu o art. 144 P.z.p.

Kary umowne za nieosiągnięcie poziomu recyklingu

Wiodącą praktyką wśród zamawiających zobowiązujących wykonawców do podjęcia działań, których efektem jest osiągnięcie określonego poziomu recyklingu, jest skorelowanie z tym obowiązkiem, a właściwie jego niespełnieniem, klauzul stanowiących podstawę do naliczenia kar umownych.

W praktyce występują różne sposoby formułowania zapisów dotyczących kar umownych. Wśród najpopularniejszych wyróżnić można zastrzeżenie kar umownych:

1. na wypadek nałożenia na gminę kary pieniężnej o której mowa w art. 9z ust. 2 u.c.p.g. tytułem nieosiągnięcia odpowiedniego poziomu recyklingu,
2. za nieosiągnięcie określonego poziomu recyklingu, niezależnie od nałożenia albo nienałożenia na gminę kary umownej.

Odstępując od analizy skuteczności, zasadności oraz celowości zastrzegania kar umownych z powodu zaistnienia ww. okoliczności należy wskazać, że w zmienionej rzeczywistości prawnej, naliczenie kar na podstawie przewidzianych w umowie przesłanek może doznać utrudnień. W szczególności, jeżeli zapisy umowne jako podstawę naliczenia i wysokości kar przewidywały nałożenie na gminę kary na podstawie art. 9z ust. 2 u.c.p.g. Jeżeli nałożenie kary pieniężnej nastąpiło na podstawie nowych regulacji, a w sytuacji obowiązywania poprzednich, kara pieniężna nie byłaby nałożona, zasadne jest rozważenie czy nie odpadła kontraktowo przewidziana podstawa naliczenia kary umownej. Powyższe wymaga dokonania analizy z uwzględnieniem sposobu sformułowania konkretnej klauzuli umownej przez pryzmat całokształtu dokumentacji postępowania.

We wskazanym zakresie należy dodatkowo podkreślić, że w wyniku nowelizacji u.c.p.g. z dnia 19 lipca 2019 r. zmianie uległ art. 9z ust. 2 i 3 u.c.p.g. dotyczący kar pieniężnych nakładanych na gminę w związku z nieosiągnięciem odpowiednich poziomów recyklingu lub nieograniczeniem masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania.

Wprowadzone ustawą z dnia 19 lipca 2019 r. zmiany w u.c.p.g., jak również kwestie dotyczące kar umownych w kontraktach na odbiór lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych oraz modyfikacji tychże umów, będą tematami zaprezentowanymi przez autorów niniejszego artykułu w trakcie konferencji Zamówienia Publiczne w Gospodarce Odpadami, która odbędzie się 30 września 2019 r. w Warszawie i do udziału w której serdecznie zachęcamy (https://go.przetargipubliczne.pl/).