Po przeszło roku od zadania przez litewski Sąd Najwyższy (Lietuvos Aukščiausiasis Teismas) pytania prejudycjalnego dotyczącego zakresu swobody państw członkowskich w regulowaniu materii in-house, opinię w sprawie, której nadano sygnaturę C-285/18, wydał Rzecznik Generalny TSUE Gerard Hogan[1]. W ocenie Rzecznika Generalnego TSUE w dyrektywie 2014/24/UE ustanowione zostały wymogi minimalne a państwa członkowskie dysponują swobodą w ograniczeniu zakresu w jakim zamówienia wewnętrzne mogą być udzielane.

Dyrektywa 2014/24/UE a harmonizacja zamówień in-house

Rzecznik Generalny TSUE w wydanej dnia 7 maja 2019 r. opinii podnosi, że „celem dyrektywy nie jest harmonizowanie wszystkich sposobów wydatkowania środków publicznych, lecz tylko takich, które mają na celu nabycie robót budowlanych, dostaw lub usług za wynagrodzeniem w drodze zamówienia publicznego. Chociaż sporna umowa jest zamówieniem publicznym, zgodnie z orzecznictwem, sytuacja w przypadku zamówień in-house przypomina raczej przypadki korzystania przez organ publiczny z jego zasobów własnych. Z tego względu nie można uznać motywu 4 za rozstrzygający w kwestii tego, czy zamysłem prawodawcy była pełna harmonizacja dziedziny zamówień in-house.”

W dalszej części Opinii Rzecznik Generalny TSUE wywodzi, że „chociaż jasne jest z uwagi na cel przepisów dotyczących zamówień publicznych w dyrektywie 2014/24 oraz włączenie art. 12 do jej sekcji 3 zatytułowanej »Wyłączenia«, że wyjątki zawarte w dyrektywie nie mogą być rozszerzane a zatem państwa członkowskie nie mogą stosować ich w sposób wybiórczy lub mniej rygorystyczny, cel omawianej dyrektywy nie zostałby naruszony, jeżeli państwo członkowskie mogłoby stosować bardziej rygorystyczne przepisy ograniczające prawo do udzielania zamówień in-house. Rozważania te w powiązaniu z faktem, że dyrektywa nie zawiera jasnego określenia w przedmiocie zamierzonej pełnej harmonizacji, stanowią argumenty przemawiające na korzyść prawa państwa członkowskiego do ustanowienia dodatkowych kryteriów w odniesieniu do zamówień in-house.”

Zwiększenie stopnia udzielania zamówień publicznych

Kolejnym argumentem, do którego odwołuje się Rzecznik Generalny TSUE, jest wzgląd okoliczność, iż jeżeli „państwo członkowskie decyduje się na ograniczenie możliwości udzielenia zamówień in-house, a przez to rozszerza obszar stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, (co – przypis K.R.) jest zgodne z celami dyrektyw dotyczących zamówień publicznych. Zasada, w myśl której zamówienie publiczne jest sposobem na zapewnienie najbardziej wydajnego wykorzystania środków publicznych, o czym mowa w motywie 2 dyrektywy 2014/24, również wydaje się leżeć u podstaw rozwiązania przyjętego przez litewskiego ustawodawcę.”

Ograniczenie swobody państw członkowskich

Rzecznik Generalny TSUE podkreśla, że „swoboda państwa członkowskiego w zakresie wdrażania tego rodzaju dodatkowych wymogów nie jest oczywiście nieograniczona. Utrwalone orzecznictwo wyraźnie stanowi, że do działalności gospodarczej organów publicznych, nawet w przypadkach pozostających poza zakresem stosowania dyrektyw dotyczących zamówień publicznych, mają zastosowanie podstawowe zasady TFUE, o ile takie organy publiczne nie realizują działalności we własnym zakresie, włączając w to zamówienia in-house”.

Względem ustanowionego w prawie litewskim wymogu limitującego dopuszczalność udzielenia zamówienia in-house, do przypadków w których nie istnieje możliwość zagwarantowania jakości, dostępności i ciągłości usług w ramach zamówień publicznych, Rzecznik Generalny TSUE uznał, że takie ograniczenia „nie powodują wątpliwości co do ich ewentualnej niezgodności z którąkolwiek z wyżej wymienionych zasad”.

Komentarz

Rzecznik Generalny TSUE w przytoczonej Opinii opowiedział się za dysponowaniem przez państwa członkowie uprawnieniem do ograniczenia dopuszczalnego zakresu udzielania zamówień in-house, poprzez wprowadzenie dodatkowych, względem wyrażonych w dyrektywie 2014/24/UE, wymogów limitujących. Poczynione przez Rzecznika Generalnego TSUE uwagi, z oczywistych względów ograniczone są to kwestii zgodności takiej decyzji państwa członkowskiego z porządkiem prawa unijnego. Należy wskazać, że prawodawcę krajowego, przy podejmowaniu wskazanej decyzji, limituje również porządek krajowy, w szczególności zasady konstytucyjne.

W warstwie normatywnej decyzja dotycząca sposobu ukształtowania materii zamówień in-house, nie powinna być podejmowana w oderwaniu od zasad prawa administracyjnego oraz gospodarczego, w tym zasad konstytucyjnych. W dotychczasowej debacie najszerzej poruszanym aspektem zamówień in-house była kwestia wpływu tego rodzaju zamówień na konkurencję na rynku a więc powiązań pomiędzy prawem zamówień publicznych a prawem konkurencji. W konsekwencji materia zamówień wewnętrznych jest rozpatrywana  wyrywkowo a nie systemowo.

Sposób uregulowania materii in-house powinien być rozpatrywany w szerokiej perspektywie (unijnej oraz krajowej). W ramach syntetycznego przeglądu aktów normatywnych regulujących materię zamówień publicznych w innych krajach członkowskich można wskazać, że tożsame jak w dyrektywie 2014/24/UE wymogi względem zamówień in-house przewiduje m.in. prawodawstwo:

1. francuskie (zob. article L2511-1 do L2511-6 ordonnance n° 2018-1074 du 26 novembre 2018 portant partie législative du code de la commande publique),
2. belgijskie (art. 30 Loi du 17 juin 2016 relative aux marchés publics, publiée au Moniteur belge le 14 juillet 2016),
3. czeskie (§ 11 Zákon č. 134/2016 Sb.Zákon o zadávání veřejných zakázek) a także
4. austriackie (§ 10 Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen, Bundesvergabegesetz 2017),
5. niemieckie (§ 108 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013).

Powyższe ukazuje, że w ocenie wielu, jednakże nie wszystkich, państw członkowskich, kryteria wypracowane przez prawodawcę unijnego i wyrażone w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE są optymalne. Przyjmując, że prawodawca krajowy, nie jest zobligowany do podzielenia decyzji prawodawcy unijnego to tym bardziej nie musi zgadzać, się z decyzjami prawodawców innych państw członkowskim. Niemniej jednak zasadne jest jasne i precyzyjne ustalenie i wskazanie zasadności odstąpienia od wymogów wyrażonych w dyrektywie 2014/24/UE.

Decyzja prawodawcy krajowego nie tylko powinna, wkomponowywać się w obowiązujący porządek prawny, lecz również uwzględniać szerokie spektrum czynników ogólnokrajowych jak również lokalnych, których wywarzenie będzie stanowić podstawę dla ustanowienia reguł powszechnie obowiązujących na terenie danego kraju. Determinanty decyzji prawodawcy krajowego, mają zróżnicowaną naturę, w tym polityczną, ekonomiczną, gospodarczą czy też prawną.

 

---

[1] Tytułem przypomnienia, LAT skierował do TSUE, pytania dotyczące tego, czy państwo członkowskie może ustanowić dodatkowe, względem zakodowanych w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, wymogi dopuszczające udzielenie zamówienia in-house. (Szerszej pytanie zostało omówione: https://prawodlasamorzadu.pl/2018-07-24-tsue-litewskie-pytanie-prejudycjalne-w-sprawie-in-house).