W projekcie Prawa zamówień publicznych z dnia 21 czerwca 2019 r.[1], sformułowano propozycję nowych regulacji w obszarze zamówień in-house. Projektowany art. 214 ust. 4 nowego P.z.p. przewiduje nałożenie na zamawiających, którzy udzielili zamówienie in-house, obowiązku corocznego zamieszania w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenia o spełnianiu wymogów warunkujących dopuszczalność udzielenia zamówienia wewnętrznego.

Przesłanki udzielenia zamówienia wewnętrznego

W art. 214 ust 1 pkt 11-14 nowego P.z.p., odpowiadającego treści aktualnemu art. 67 ust. 1 pkt 12 – 15, zakodowane zostały przesłanki udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Tym samym krajowy prawodawca podtrzymał zamysł transformacji kryteriów kwalifikujących zamówienia jako zamówienie wewnętrzne, wyrażonych w art. 12 dyrektywy 2014/24/UE, w przesłanki dozwalające na zastosowanie negocjacyjnego trybu udzielenia zamówienia publicznego. Zachowano również odmienności w zakresie treści przesłanek krajowych względem wyrażonych w dyrektywie 2014/24/UE.

Obowiązki informacyjne

Zarówno w aktualnym stanie prawnym, jak i w świetle proponowanych regulacji, zamawiający zamierzając udzielić zamówienie in-house, obowiązany jest zweryfikować zaktualizowanie się przesłanek dozwalających na udzielenie zamówienia wewnętrznego, a także wykazać zaistnienie wskazanej okoliczności m.in. spełniając ciążący na nim obowiązek informacyjny o którym mowa w art. 67 ust. 11 i 13 P.z.p.[2] (analogicznie art. 216 ust. 1 i 3 nowego P.z.p). W powyższym zakresie planowana jest zmiana sposobu publikacji informacji o planowanym udzieleniu zamówienia wewnętrznego oraz udzieleniu takiego zamówienia/unieważnieniu postępowania. Aktualnie zamawiający obowiązany jest opublikować informacje, których zakres wyznacza odpowiednio art. 67 ust. 11 i 13 P.z.p. na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowe. W art. 216 ust. 1 i 3 nowego P.z.p. przewidziano obowiązek zamieszania ogłoszenia, odpowiednio o zamiarze zawarcia umowy albo o wyniku postępowania, w Biuletynie Zamówień Publicznych na zasadach ogólnych (przewidzianych w dziale III rozdziale 2 nowego P.z.p.).

W projekcie nowego P.z.p. zaproponowano uzupełnienie ww. obowiązków, dodatkowym o cyklicznym charakterze. Zgodnie z proponowanym z art. 214 ust. 4 nowego P.z.p. zamawiający w terminie 30 dni po upływie każdych 12 miesięcy od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, obowiązany będzie zamieścić w BZP ogłoszenie o spełnianiu wymagań warunkujących udzielenie zamówienia wewnętrznego. Publikacja wskazanego rodzaju ogłoszenia ma również następować na zasadach ogólnych przewidzianych w dziale III rozdziale 2 nowego P.z.p. Projektowany obowiązek ma charakter informacyjny i akcesoryjny względem wymogu przewidzianego w zdaniu pierwszym art. 214 ust. 4 nowego P.z.p. Charakter zaproponowanego obowiązku, nie umniejsza jego rangi praktycznej. Nie pozostanie on bez wpływu na działalność zamawiający, którzy w celu jego spełnienia będą musieli m.in. poczynić dodatkowe analizy, sporządzić zestawienia a niejednokrotnie również nabyć stosowne ekspertyzy prawne i ekonomiczne. Powyższe może wpłynąć niekorzystnie na efektywność ekonomiczną udzielania zamówień wewnętrznych, przy ocenie której uwzględnić należy również koszty generowane koniecznością spełniania ciążących na zamawiającym obowiązków prawnych, które nie mają swojego odpowiednika w przypadku zamówień publicznych.

Obowiązek trwałego spełniania wymogów in-house

W zdaniu pierwszym art. 214 ust. 4 nowego P.z.p. wyrażony został wymóg, zgodnie z którym „warunki o których mowa w ust. 1 pkt 11 – 14 (przesłanki zastosowania zamówień in-house – przypis K.R.) pozostają spełnione przez cały okres, na jaki została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego.”. Względem przywołanej regulacji, należy wskazać, że odwołuje się ona do wszystkich wymogów zawartych w ramach poszczególnych przesłanek wyrażonych odpowiednio w art. 214 ust. 1 pkt 11,12,13 albo 14. Tytułem przykładu, opierając się na  modelu klasycznego zamówienia in-house (obecnie art. 67 ust. 1 pkt 12 P.z.p., projektowany art. 214 ust. 1 pkt 11 nowego P.z.p.) przez cały okres trwania umowy spełnione muszą być przesłanki:

1. kontroli analogicznej,
2. struktury działalności osoby prawnej realizującej zamówienie in-house (ponad 90% działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzony przez zamawiającego lub inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę),
3. braku bezpośredniego udziału kapitału prywatnego.

Obecnie analogiczny wymóg nie został expressis verbis wyrażony ani w unijnym prawie pozytywnym ani w prawie krajowym. Był on jednak przedmiotem rozważań przedstawicieli doktryny prawa zamówień publicznych (zob. A. Al-Tabaa, The Ex Ante and Ex Post Application of the Teckal Criteria for In-house Awards, „European Public Procurement and Public Private Partnership Law Review”, 3/2016, s. 166-178). W konsekwencji trudno podzielić stanowisko przedstawione w uzasadnieniu projektu, zgodnie z którym powyższe stanowi wyłącznie doprecyzowanie przesłanek „korzystania z wolnej ręki w przypadku tzw. zamówień in-house”. (Uzasadnienie projektu z dnia 21 czerwca 2019 r., s. 61[3]).

W kontekście ww. propozycji art. 214 ust. 4 nowego P.z.p., należy wskazać, że zmianie nie ulega reguła zgodnie z którą, umowa zawarta w trybie zamówienia in-house wygasa z upływem 3 miesięcy od dnia, w którym w kontrolowanej osobie prawnej, udział uzyskał kapitał prywatny, z wyjątkiem przypadków dozwalających na udział takiego kapitału (obecnie art. 146a P.z.p. i projektowany art. 461 nowego P.z.p.). Przywołana reguła, dotyczy wyłącznie jednej z okoliczności weryfikowanej przy ustaleniu czy zamówienie posiada cechy zamówienia in-house. Znajduje ona oparcie w wyroku TSUE z dnia 10 listopada 2005 r. w sprawie C-29/04, Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Austrii. A contrario z art. 461 nowego P.z.p. wygaszenie stosunku prawnego z mocy ustawy, nie następuje w przypadku odpadnięcia innego wymogu warunkującego udzielenie zamówienia wewnętrznego.

 

---

[1] https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12320355/12565469/dokument402025.pdf

[2] Zarówno w ramach informacji publikowanej przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia in-house jak i w informacji publikowanej po podjęciu ww. czynności, rozpowszechniana jest informacja o podstawie prawnej i uzasadnieniu wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki (art. 67 ust. 11 pkt 5 i ust. 13 pkt 1 lit. d P.z.p.).

[3] https://legislacja.rcl.gov.pl/docs//2/12320355/12565469/dokument402036.pdf