Sformułowanie w SIWZ klauzul dopuszczających zmianę umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p.) czy też zastrzeżenie możliwości udzielenia zamówienia podobnego (art. 67 ust. 1 pkt 7 P.z.p.), nie zawsze umożliwia zgodne z prawem, zmodyfikowanie umowy albo udzielenie zamówienia z wolnej ręki. Powyższe uzależnione jest, zarówno od zaktualizowania się w konkretnym stanie faktycznym przewidzianych w SIWZ przesłanek, jak również od zgodności tychże zapisów z przepisami P.z.p. Obie z powyżej wskazanych okoliczności powinny zostać zweryfikowane przez zamawiającego przed podjęciem zamierzonej czynności.

Weryfikacja zgodności zapisów SIWZ z P.z.p.

Pomimo, że podmiotem kreującym klauzule dotyczące modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p.) jak również określającym ewentualny zakres usług lub robót podobnych oraz warunki na jakich zostaną one udzielone (art. 67 ust. 1a P.z.p.) jest zamawiający, to ponowne zweryfikowanie ich zgodności z P.z.p. nie jest ani bezcelowe ani bezzasadne.

Podstawową konsekwencją niespełniania przez zapisy SIWZ wymogów przewidzianych w art. 144 ust. 1 pkt 1 albo art. 67 ust. 1a P.z.p. jest niemożliwość podjęcia zamierzonej czynności, z powołaniem na  przewidziane klauzule. Zważając na powyższe wykreowanie wadliwych nawet jeżeli będzie postrzegane jako naruszenie przepisów P.z.p. to nie będą wywoływać tak znaczących konsekwencji jak nieznajdująca oparcia w przepisach P.z.p. modyfikacja umowy czy udzielenie zamówienia z wolnej ręki.

Prezes UZP w informacji o kontroli doraźnej, nr KND/23/18, uznał, że wpływu na wynik postępowania, nie miało naruszenie art. 67 ust. 1a w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 6 P.z.p. polegające na zaniechaniu wskazania w opisie zamówienia podstawowego zakresu robót budowlanych oraz warunków na jakich roboty te miałyby zostać udzielone. Z kolei udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, z naruszeniem przepisów P.z.p. zagrożone jest unieważnieniem umowy (art. 146 ust. 1 pkt 1 P.z.p.), nałożeniem kary pieniężnej (art. 200 ust. 1 pkt 1 lit a P.z.p.) a także odpowiedzialnością z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych (art. 17 ust. 1b pkt 2 u.o.n.d.f.p.).

Przynajmniej ze względu na powyższe zasadne jest ponowne zweryfikowanie zgodności klauzul SIWZ z P.z.p. Nie jest to jednak jedyny argument przemawiający za dokonaniem wskazanej czynności. Zważając na okoliczność, iż pomiędzy kreowaniem zapisów SIWZ a modyfikowaniem umowy albo udzielaniem zamówienia z wolnej ręki, zasadniczo występuje odstęp czasu, zasadne jest przeprowadzenie analizy z uwzględnieniem dodatkowego dorobku orzeczniczego oraz doktryny. Powyższe ma szczególne znaczenie, w przypadku ustalania dopuszczalności modyfikacji umowy lub udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie zapisów SIWZ opracowanych na potrzeby zamówień udzielanych niedługo po wejściu w życie ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2016 r. poz. 1020).

Weryfikacja zaktualizowania się przewidzianych w SIWZ okoliczności

Sformułowane w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p. albo art. 67 ust. 1a P.z.p. zapisy SIWZ współokreślają przesłanki dozwalające na zmianę umowy lub udzielenie zamówienia podobnego.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p., przewidziane w SIWZ (lub ogłoszeniu o zamówieniu) postanowienia dozwalające na modyfikację umowy powinny być jednoznaczne, a ponadto określać zakres zmian (w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia), ich charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Zapisy SIWZ ustanawiają wzór, z którym należy przyrównać konkretną sytuację faktyczną, by ustalić możliwość zmodyfikowania umowy w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p. Przeprowadzana analiza musi uwzględniać również ograniczenie wynikające z art. 144 ust. 1b P.z.p., zgodnie z którym „zmiana postanowień umownych nie może prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej”. Powyższe należy ocenić w konkretnym stanie faktycznym, gdyż tej samej treści zapis SIWZ może stanowić podstawę do modyfikacji naruszającej ww. zakaz jak i nienaruszającej.

Z kolei opis przedmiotu zamówienia podstawowego, zgodnie z art. 67 ust. 1a P.z.p., określający zakres usług lub robót podobnych oraz warunki udzielenia tego rodzaju zamówień, uzupełnia przesłanki przewidziane w art. 67 ust. 1 pkt 6 P.z.p. W konsekwencji niezbędne jest ustalenie, czy planowane zamówienie wchodzi w pierwotnie ustalony zakres usług lub robót podobnych a nadto uwzględnienie przewidzianych w opisie zamówienia podstawowego, warunków udzielenia takiego rodzaju zamówienia.

Negatywny wynik weryfikacji

Negatywny wynik weryfikacji, którejkolwiek z powyżej wskazanych okoliczności, uniemożliwia, odpowiednio zmodyfikowanie umowy w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 1 P.z.p. albo udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 P.z.p. Powyższe nie oznacza, że czynności takie nie mogą zostać przez zamawiającego podjęte, w oparciu o ustawowe przesłanki zmiany umowy albo o inne podstawy zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki.