W przypadku transakcji zbycia nieruchomości zabudowanych budynkami lub budowlami istotne znaczenie ma wystąpienie tzw. „pierwszego zasiedlenia” budynku, budowli lub ich części. Od tego bowiem zależy czy transakcja będzie opodatkowana stawką 23%, czy też zwolniona przedmiotowo.

Zgodnie z art. 43 ust. 1 pkt 10 ustawy o VAT w przypadku zbycia budynków lub budowli (względnie ich części) należy zastosować zwolnienie z VAT, z wyjątkiem przypadków gdy:

a) dostawa jest dokonywana w ramach pierwszego zasiedlenia lub przed nim,

b) pomiędzy pierwszym zasiedleniem a dostawą budynku, budowli lub ich części upłynął okres krótszy niż 2 lata.

Zatem w celu ustalenia zasady rozliczenia na gruncie VAT należy zbadać czy w danej sytuacji doszło do „pierwszego zasiedlenia” budynku lub budowli.

Pojęcie „pierwszego zasiedlenia” zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 14 ustawy o VAT. Zgodnie z tym przepisem jest to oddanie do użytkowania, w wykonaniu czynności podlegających opodatkowaniu, pierwszemu nabywcy lub użytkownikowi budynków, budowli lub ich części, po ich:

a) wybudowaniu lub

b) ulepszeniu, jeżeli wydatki poniesione na ulepszenie, w rozumieniu przepisów o podatku dochodowym, stanowiły co najmniej 30% wartości początkowej.

Definicja ustawowa uzależnia wystąpienie „pierwszego zasiedlenia” od oddania budynku (budowli) do użytkowania w drodze wykonania czynności podlegającej opodatkowaniu. W tym znaczeniu „pierwsze zasiedlenie” nie wystąpi w przypadku wykorzystywania budynku (budowli) na potrzeby własne albo udostępnienia budynku (budowli) podmiotowi trzeciemu na podstawie umowy użyczenia.

Należy jednak zauważyć, że w praktyce bardzo często przyjmuje się inną definicję „pierwszego zasiedlenia”. Jest to skutkiem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 16 listopada 2017 r. (sprawa C-308/16),w  którym sąd stwierdził, iż wystąpienie „pierwszego zasiedlenia” nie powinno być uzależnione od wystąpienia czynności opodatkowanej VAT. Wystarczające jest – zdaniem TSUE – wyłącznie oddanie budynku (budowli) do użytkowania, w tym wykorzystywanie na potrzeby własne.

Aktualnie trwają prace nad zmianą przepisów w tym zakresie. Należy jednak podkreślić, że w praktyce, w wielu przypadkach stosowano reguły „pierwszego zasiedlenia” wynikające z przytoczonego wyżej wyroku z pominięciem regulacji ustawowej.