Prawo zamówień publicznych to wciąż rozwijająca się dziedzina, której znaczenie dla kształtowania polityki państwa oraz rozwoju konkurencyjności i efektywności gospodarczej jest bezdyskusyjne. Mając na uwadze cele oraz wyzwania jakie stawia przed ustawodawcą materia zamówień publicznych w dążeniu do osiągnięcia maksymalnej efektywności i przejrzystości udzielanych zamówień, a w dłuższej perspektywie kształtowania polityki zrównoważonego rozwoju planowane jest zastąpienie regulacji zamówień publicznych w dotychczasowym kształcie nową ustawą. Konieczne jest bowiem dostosowanie otoczenia prawnego do zmieniających się realiów gospodarczych. O projekcie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych w ogólnym zarysie pisaliśmy już w styczniu[1]. Niniejszy artykuł poświęcony zostanie kształtowi jaki przyjąć mają regulacje zobowiązujące publicznych zamawiających do stosowania dodatkowych kryteriów oceny ofert.

Dotychczasowa regulacja

W art. 91 obecnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych sformułowany został katalog kryteriów oceny ofert, wśród których zasadniczymi są cena lub koszt. Obok nich występują kryteria pozacenowe. Przykładowo wymienionymi w art. 91 ust. 2 P.z.p. kategoriami dodatkowych kryteriów oceny ofert są: jakość, aspekty społeczne, środowiskowe, innowacyjne oraz organizację i kwalifikacje zawodowe osób wyznaczonych do realizacji zamówienia.

Szczególnie istotny dla dalszej części rozważań jest jednak ust. 2a art. 91 P.z.p., który dozwala publicznym zamawiającym (o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2 P.z.p.) , na zastosowanie kryterium ceny jako jedynego kryterium lub kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli:

1. określą w opisie przedmiotu zamówienia standardy jakościowe odnoszące się do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia oraz
2. wykażą w załączniku do protokołu w jaki sposób zostały uwzględnione w opisie przedmiotu zamówienia koszty cyklu życia.

Wskazane brzmienie art. 91 ust. 2a uzyskał w wyniku wejścia w życie nowelizacji z dnia 22 czerwca 2016 r. W okresie od 19 października 2014 r., (wejście w życie ustawy nowelizującej P.z.p. z dnia 29 stycznia 2014 r.) do dnia 27 lipca 2016 r. (poprzedzającego wejście w życie ustawy nowelizującej P.z.p. z dnia 22 czerwca 2016 r.) art. 91 ust. 2a P.z.p. ograniczał możliwość zastosowania kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert, do sytuacji w których przedmiot zamówienia:

1. był powszechnie dostępny oraz
2. miał ustalone standardy jakościowe,

a w przypadku zamawiających o których mowa w art. 3 ust. 1 i 2 P.z.p. zastosowanie wyłącznie kryterium ceny było dodatkowo warunkowane wykazaniem, w jaki sposób uwzględnione zostały w opisie przedmiotu zamówienia koszty ponoszone w całym okresie korzystania z przedmiotu zamówienia. Jak podkreśliło KIO w wyroku z dni 8 lutego 2018 r., KIO 91/18 „zmiana przepisu 91 ust. 2a ustawy Pzp spowodowała, że odpadła podstawa do poszukiwania obiektywnych »standardów jakościowych« i w tej chwili to zamawiający określa »istotne« dla niego samego poziomy jakości zamieszczając w protokole i samym opz elementy, które uznaje za konieczne. Nastąpiło więc przeniesienie akcentu z obiektywnego określania kryteriów na podejście subiektywne, zachowujące zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zgodnie z przepisami ustawy P.z.p.”.

Kryteria oceny ofert po zmianach

W projekcie nowego P.z.p. nie odstąpiono od dotychczasowego kierunku, zmierzającego do zwiększenia stopnia wykorzystania przez publicznych zamawiających dodatkowych kryteriów oceny ofert a także przypisania tymże kryteriom odpowiedniej istotności dla wyboru oferty najkorzystniejszej. Również wykorzystywane w tym celu mechanizmy prawne pozostały tożsame.

Dokonując zestawienia treści projektowanego art. 244 z dotychczas obowiązującym art. 91 ustawy Prawo zamówień publicznych wydaje się, że intencja ustawodawcy nie uległa znaczącej zmianie. Już w art. 91 widoczne jest dążenie do ograniczenia swobody w stosowaniu jako jedynego kryterium oceny ofert, kryterium ceny lub przypisywania mu zbyt dużej wagi. W żadnej z ww. regulacji ograniczenie to nie ma charakteru bezwzględnego. Również grono zamawiających objętych zakresem podmiotowym tych przepisów nie ulegnie zmianie. Swoistym novum wydaje się być natomiast ust. 3 projektowanego art. 244.

W art. 244 ust. 1 nowego P.z.p. wyrażona została reguła wiodąca, zgodnie z którą zamawiający publiczni nie stosują kryterium ceny jako jedynego kryterium oceny ofert albo kryterium o wadze przekraczającej 60%. Wyjątek od wskazanej zasady został przewidziany w art. 244 ust. 2 i 3 nowego P.z.p. Przepis art. 244 ust. 2 nowego P.z.p. przewiduje, że zamawiający publiczni będą mogli zastosować kryterium ceny jako jedyne kryterium oceny ofert lub jako kryterium o wadze przekraczającej 60%, jeżeli:

1. określą w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia oraz
2. określą maksymalny koszt, jaki może ponieść zamawiający lub inni użytkownicy w odniesieniu do co najmniej jednego istotnego czynnika związanego z używaniem, użytkowaniem, utrzymaniem lub utylizacja oddziałującego na koszty cyklu życia przedmiotu zamówienia.

Porównanie proponowanej treści art. 244 ust. 1 i 2 P.z.p. z treścią obowiązującego art. 91 ust. 2a P.z.p. ukazuje, że kategorie aspektów jakie będzie musiał uwzględnić zamawiający kreując katalog kryteriów oceny ofert, wykorzystanych w konkretnym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pozostają niezmienne. Odmienny jest jednak zakres w jakim kwestia: wymagań jakościowych oraz kosztu cyklu życia musi zostać zweryfikowana by możliwe było odstąpienie od reguły wiodącej.

Nowym elementem nieznanym dotychczasowej ustawie P.z.p. (a przynajmniej niewyrażonym wyraźnie we wskazanym akcie prawnym[2]) jest rozwiązanie zakodowane w art. 244 ust. 3 nowego P.z.p.. Przywołany przepis przewiduje możliwość zastosowania jako jedynego kryterium oceny ofert kryterium ceny lub przypisania mu wagi przekraczającej 60% także w przypadku, gdy realizacja przedmiotu zamówienia nie pociąga za sobą żadnych dodatkowych kosztów po stronie zamawiającego związanych z cyklem życia przedmiotu zamówienia. W takiej sytuacji zamawiający może odstąpić od reguły wiodącej zakodowanej w art. 244 ust. 1 nowego P.z.p. jeżeli określi w opisie przedmiotu zamówienia wymagania jakościowe odnoszące się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia (a więc spełni pierwszy z wymogów określonych w art. 244 ust. 2 nowego P.z.p.) i dodatkowo wykaże w protokole okoliczność niegenerowania przez realizację przedmiotu zamówienia dodatkowych kosztów związanych z jego cyklem życia.

Ostateczny kształt nowego Prawa zamówień publicznych nie jest jeszcze znany. Projekt znajduje się obecnie na etapie opiniowania.

---

[1] https://prawodlasamorzadu.pl/2019-01-25-5-propozycji-nowego-prawa-zamowien-publicznych-perspektywa-zamawiajacego

[2] Zob. Orzeczenie Głównej Komisji Orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych z dnia 13 września 2018 r., BDF1.4800.74.2018.