Dynamiczne zmiany cen na rynku gospodarki odpadami komunalnymi nie pozostają bez wpływu na sytuację gmin, które stanowią istotne ogniwo w systemie odpadowym. W jednostkach, w których okres obowiązywania dotychczasowych kontraktów dobiega końca podstawowymi problemami są wysokie ceny ofertowe oraz redukcja konkurencji w tym nawet brak zainteresowania zamówieniem ze strony wykonawców. Z kolei do gmin, związanych kontraktami na dłuższy okres powszechnie wpływają wnioski wykonawców o zmodyfikowanie umowy (w szczególności w zakresie wynagrodzenia wykonawcy), wnioski o rozwiązanie umowy za porozumieniem stron a niejednokrotnie również oświadczenia wypowiadające umowę. Powyższe sytuacje wymagają od władz lokalnych podejmowania właściwych decyzji, które m.in. nie wpłyną negatywnie na ciągłość uzyskiwania przez mieszkańców newralgicznych świadczeń.

Decyzja o zmodyfikowaniu umowy

Umowy o świadczenie usług odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych zawierane są w reżimie zamówień publicznych i nim również następuje ich modyfikacja. W praktyce do wyjątków należą umowy w których przewidziano klauzule umożliwiające automatyczne podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wzrostu określonych cen na rynku (np. wzrostu opłaty marszałkowskiej). W konsekwencji wykonawcy podejmując próbę konsensualnego rozwiązania problemu wpływu wzrostu kosztów na rynku na ich sytuację podmiotową, kierują wnioski o zwiększenia wynagrodzenia jakie należne jest im tytułem realizacji usług odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych. Podjęcie na ich podstawie prawidłowej decyzji (o zmodyfikowaniu bądź niezmodyfikowaniu umowy) wymaga w szczególności:

1. oceny dopuszczalności zmiany umowy,
2. analizy zasadności zmiany umowny, także ekonomicznej, w tym poprzez:

1. uwzględnienia rozwiązań alternatywnych,
2. ustalenia konsekwencji zastosowania poszczególnych wariantów, w tym ryzyk jakie są z nimi związane.

Dopuszczalność zmiany umowy

Reżim zamówień publicznych ogranicza swobodę modyfikacji umów (art. 140 ust. 1 i 144 P.z.p.). Pomimo, że zmiana umowy jest wyjątkiem od reguły wiodącej - trwałości treści stosunku kontraktowego - to nie jest ona wyłączona. Gmina ustalając dopuszczalność zmiany zawartej umowy powinna przede wszystkim zwrócić uwagę:

1. datę zawarcia umowy, umożliwiającą ustalenie odpowiednich ustawowych reguł modyfikacji kontraktu. W tym zakresie obowiązujące dla kontraktu mogą być:

1. reguły zawarte w art. 19 ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz innych ustaw,
2. reguły zawarte w art. 144 P.z.p.,

1. postanowienia kontaktowe dotyczące modyfikacji umowy w tym wynagrodzenia wykonawcy, a także zapisy dokumentacji postępowania, w szczególności:

1. wyłączające możliwość dokonania niektórych kategorii zmian umowy,
2. ograniczające możliwość dokonania niektórych rodzajów zmian umowy,
3. wprowadzających dodatkowe wymagania dla dokonania modyfikacji umowy,
4. regulujące procedurę modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy,

1. przewidziany w umowie charakter wynagrodzenia należnego wykonawcy.

Zasadność zmiany umowny

Dopuszczalność modyfikacji umowy nie oznacza sama w sobie zasadności podjęcia tej czynności. Zważając na rygory dotyczące dysponowania środkami publicznymi, decyzje zamawiającego powinny być nie tylko zgodne z P.z.p. lecz również racjonalne ekonomicznie (art. 44 ust. 3 u.f.p.). W dynamicznie zmieniającej się sytuacji rynkowej uzyskanie pewności co do spełnienia tego wymogu jest znacznie utrudnione. Kłopotliwe jest jednoznacznie ustalenie, czy zmodyfikowanie umowy z dotychczasowym wykonawcą będzie mniej, tak samo a może bardziej korzystne niż zastosowanie rozwiązania alternatywnego lub wystąpienie konsekwencji niedokonania takiej zmiany. Poziom trudności potęguje mnogość i stopień hipotetyczności zaistnienia poszczególnych scenariuszy.

Warunkiem podstawowym dla zapewnienia odpowiedniej dbałości o środki finansowe jest wnikliwa analiza okoliczności uzasadniających zdaniem wykonawcy zwiększenie należnego mu wynagrodzenia. Stopień wnikliwości nie powinien jednak przeradzać się w kreowanie niemożliwych do spełnienia przez wykonawcę wymogów dowodowych.  

Rozwiązania alternatywne

Rozwiązań alternatywnych względem konsensualnej modyfikacji umowy jest co najmniej kilka. Wśród nich wyróżnić można min.

1. sądowe zmodyfikowanie wynagrodzenia wykonawcy,
2. sądowe rozwiązanie umowy,
3. rozwiązanie umowy za porozumieniem stron,
4. rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z odroczonym terminem wygaśnięcia stosunku prawnego przy jednoczesnym podwyższeniu wynagrodzenia,
5. ograniczenie zakresu usług realizowanych przez wykonawcę.

Każdy z ww. wariantów musi być oceniony w konkretnym stanie faktycznym, w tym pod kątem jego zgodności z obowiązującymi przepisami prawnymi.

Ewentualne konsekwencje niepodwyższenia wynagrodzenia

Jeżeli w wyniku znacznej dynamiki zmian na rynku gospodarki odpadami, realizacja usługi odbioru odpadów komunalnych rodzić będzie po stronie wykonawcy rażące straty może on w oparciu o regulacje k.c. wystąpić do sądu o zwiększenie należnego mu wynagrodzenia lub o rozwiązanie umowy. W niektórych przypadkach rażąca strata, kolidująca z podstawowym celem działalności podmiotów rynkowych, może skłonić wykonawcę do wcześniejszego zakończenia stosunku umownego, bez ingerencji sądu. O ile rozwiązanie umowy za porozumieniem stron z zachowaniem odpowiedniego okresu kontynuacji kontaktu, nie będzie zasadniczo rodziło po stronie zamawiającego znacznych komplikacji, o tyle nagłe jej wypowiedzenie, skutkuje m.in. koniecznością szybkiego zawarcia umowy, zasadniczo w trybie z wolnej ręki (w celu zapewnienia mieszkańcom ciągłości świadczeń) przy jednoczesnym wszczęciu postępowania w trybie podstawowym (by nie naruszać reguł konkurencji). Nabywanie usług odbioru odpadów komunalnych na krótki okres w trybie z wolnej ręki od innego podmiotu niż dotychczasowy operator może wiązać się z znacznymi komplikacjami np. w związku z koniecznością zapewnienia mieszkańcom odpowiednich pojemników na zbieranie odpadów. Zarówno w przypadku nabywania świadczeń na okres krótki jak i długi, ceny ofertowe nie muszą być korzystniejsze niż cena jaką zamawiający uzyskałby po zmodyfikowaniu dotychczasowej umowy, nawet jeżeli uwzględni się ewentualne kary umowne nałożone na wykonawcę.