Z dniem 1 stycznia 2019 r. weszła w życie zasadnicza część regulacji zawartych w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (dalej: u.p.p.k.), w tym przepisy modyfikujące P.z.p. Jedna ze zmian dotyczy treści klauzul waloryzacyjnych jakie zamawiający obowiązany jest wprowadzić do umowy w sprawie zamówienia publicznego zwieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy (art. 142 ust. 5 P.z.p.).

Na podstawie art. 120 u.p.p.k. w P.z.p.:

1. zmieniono treść przesłanki wyłączającej stosowanie P.z.p. zakodowanej w art. 4 pkt 4 P.z.p., która obecnie swym zakresem obejmuje również umowy o zarządzenie pracowniczymi planami kapitałowymi (PPK),
2. rozszerzono zakres tzw. obowiązkowej klauzuli waloryzacyjnej z art. 142 ust. 5 P.z.p.

Mocą art. 142 ust. 5 pkt 4 P.z.p. umowy w sprawie zamówienia publicznego zawierane na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawierają postanowienia o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w u.p.p.k.

„Postanowienia o tzw. klauzulach waloryzacyjnych (…) są przepisem bezwzględnie obowiązującym. Przepis art. 142 ust. 5 P.z.p. zobowiązuje zamawiających do umieszczenia w umowach zawartych na okres dłuższy niż 12 miesięcy postanowień określających zasady zmiany wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy” (wyrok KIO z 25 maja 2016 r., KIO 748/16). Tak samo jak w przypadku pozostałych klauzul waloryzacyjnych (art. 142 ust. 5 pkt 1 – 3 P.z.p.), również obowiązek wprowadzenia nowej klauzuli waloryzacyjnej ma charakter  warunkowy. Aktualizuje się on jeżeli zmiany czynnika waloryzującego będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Powyższe oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do umieszczenia w umowach z wykonawcami postanowień o charakterze waloryzacyjnym jeśli okres ich trwania jest krótszy niż 12 miesięcy oraz zmiana czynników określonych w art. 142 ust. 5 nie wpłynie na koszty wykonania zamówienia (zob. wyrok KIO z 1 września 2017 r., KIO 1708/17).

Opierając się na dotychczasowym orzecznictwie KIO zamawiający dostosowując dokumentację postępowania do obowiązującego stanu prawnego nie jest zobowiązany do szczegółowego „uregulowania wszystkich kwestii związanych z sytuacją wystąpienia zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wymaga wskazania, że przepis ten zobowiązuje Zamawiającego jedynie do określenia na gruncie kontraktu zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy”. (wyrok KIO z 10 października 2018 r., KIO 1937/18). Zamawiający „winien wprowadzić do wzoru umowy postanowienia określające zasady dokonywania odpowiednich zmian wynagrodzenia wykonawcy, odnoszące się chociażby do terminu i sposobu ich wprowadzenia, a także obowiązków dowodowych wykonawcy, tj. od kiedy wykonawcy należne będzie wynagrodzenie w zmienionej wysokości, czy konieczne będzie zawieranie w tym przedmiocie aneksu, czy wystarczająca będzie akceptacja dowodów potwierdzających wzrost kosztów realizacji zamówienia przedstawionych przez wykonawcę oraz jakie dokumenty zamawiający uzna za spełniające wymóg wynikający z przepisu art. 142 ust. 5 in fine P.z.p.” (wyrok KIO z 16 marca 2015 r., KIO 413/15).

Dostosowanie klauzul stosowanych we wzorach umów powinno nastąpić możliwie najszybciej albowiem zaniechanie zamawiającego we wskazanym zakresie stanowi naruszenie, które m.in. może być przedmiot skutecznego wniesienia odwołania (KIO zrzuty dotyczące wadliwości klauzul waloryzacyjnych uwzględniła m.in. wyrokiem z dnia 5 września 2018 r., KIO 1681/18).