Prawo opcji zostało uregulowane w sposób fragmentaryczny w ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986, dalej: P.z.p.). Konkretyzując, w sposób bezpośredni o prawie opcji mowa jest wyłącznie w art. 34 ust. 5 P.z.p. dotyczącym szacowania wartości zamówienia. Zgodnie z przytoczonym przepisem jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

Prawo opcji a kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia

Kwota o której mowa w art. 86 ust. 4 P.z.p., a więc kwota którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w przeciwieństwie do szacunkowej wartości zamówienia, nie zawiera w sobie kwoty odpowiadającej prawu opcji. Powyższe wynika z okoliczności, iż prawo opcji służy wykreowaniu zakresu świadczeń, które zamawiający może nabyć od wykonawcy w oparciu o umowę w sprawie zamówienia publicznego, lecz do nabycia którego nie jest zobowiązany. Brak obowiązku nabycia świadczeń objętych prawem opcji uzasadnia przyjęcie, że kwota na sfinansowanie tej niepewnej części świadczeń, nie jest uwzględniania w kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (gwarantowanej części zamówienia). Powyższe nie stoi na przeszkodzie dobrowolnemu poinformowaniu zainteresowanych o kwocie jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na nabycie świadczeń objętych prawem opcji.

Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p.

Zwrot „kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia” występuje również w art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. w którym wykreowana została jedna z przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W myśl wskazanego przepisu zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli:

1. cena najkorzystniejszej oferty lub
2. oferta z najniższą ceną

przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty. Odwołując się do dotychczas poczynionych ustaleń należy wskazać, że kwota o której mowa w przytoczonym przepisie jest tożsama z wskazaną przed otwarciem ofert, a zatem nie obejmuje realizacji świadczeń przewidzianych prawem opcji.

Powyższe potwierdza również analiza orzecznictwa KIO. W wyroku z dnia 12 marca 2018 r., KIO 359/18, Izba wskazała że „niezasadnie odwołujący domaga się uwzględnieniu przy badaniu możliwości sfinansowania zamówienia wartości prawa opcji. Prawo opcji nie doczekało się definicji ustawowej, jednak orzecznictwo zgodnie przyjmuje, że jest to uprawnienie zamawiającego do rozszerzenia zamówienia w stosunku do zamówienia podstawowego, które nie ma charakteru zobowiązania. Od decyzji zamawiającego zależy, czy skorzysta z prawa opcji i w jakim zakresie”. W świetle powyższego KIO uznała, że dla ustalenia zaktualizowania się przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 4 P.z.p. znaczenie ma kwota nieuwzględniająca wartości prawa opcji.

W przytoczonym orzeczeniu KIO odniosła się również do zarzutu niesfinansowania przez zamawiającego zamówienia podstawowego kwotą jaką planował przeznaczyć na świadczenia objęte prawem opcji. Izba przyjmując ugruntowane stanowisko o swobodzie zamawiającego w zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia odnotowała uzupełniająco, że „sfinansowanie zamówienia podstawowego ze środków przeznaczonych na realizację opcji oznaczałoby po stronie zamawiającego brak możliwości zapłaty za zamówienie opcjonalne”. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku z dnia 10 lipca 2017 r., KIO 1273/17, wskazując, że „nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że skoro Zamawiający przewidział gwarantowany poziom realizacji umowy na poziomie 60% wartości umowy to może zawrzeć umowę na kwotę wyższą niż wartość przeznaczonych środków na jej realizację”.