Obserwuj

Bądź na bieżąco z prawem samorządowym. Zamów bezpłatny cotygodniowy newsletter.






Działy:
  • Gospodarka komunalna

    W dziale "GOSPODARKA KOMUNALNA" publikowane są artykuły dotyczące spółek komunalnych oraz zakładów budżetowych, jak również artykuły dotyczące poszczególnych działów gospodarki komunalnej, w tym gospodarki odpadami komunalnymi, gospodarki wodno-ściekowej, transportu publicznego.

  • Podatki

    W dziale "PODATKI" publikowane są artykuły dotyczące podatków i opłat publicznoprawnych, m.in. dotyczące podatku VAT, podatku od nieruchomości, opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi i innych.

  • Finanse publiczne

    W dziale "FINANSE PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące szeroko pojmowanych zagadnień związanych z finansami publicznymi, m.in. artykuły dotyczące dochodów jednostek samorządu terytorialnego oraz dyscypliny finansów publicznych.

  • Zamówienia publiczne

    W dziale "ZAMÓWIENIA PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące problematyki zamówień publicznych, m.in. dotyczące sytuacji podmiotów komunalnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prezentowane są także najnowsze orzeczenie KIO oraz sądów w zakresie prawa zamówień publicznych.

  • Prawo cywilne

    W dziale "PRAWO CYWILNE" publikowane są artykuły dotyczące zagadnień cywilnoprawnych, m.in. umów oraz sporów przed sądami powszechnymi, których stroną są podmioty komunalne.

  • Nieruchomości

    W dziale "NIERUCHOMOŚCI" publikowane są artykuły dotyczące nieruchomości komunalnych oraz spraw związanych z innymi nieruchomościami, w których występują organy samorządu terytorialnego. Artykuły dotyczą w szczególności gospodarki nieruchomościami i planowania przestrzennego.

  • Procedury administracyjne

    W dziale "PROCEDURY ADMINISTRACYJNE" publikowane są artykuły dotyczące procedur, które prowadzone są przez organy samorządu terytorialnego. W szczególności artykuły dotyczą ogólnej procedury administracyjnej (KPA - Ordynacja podatkowa), procedury sądowoadministracyjnej, procedury uchwałodawczej oraz dostępu do informacji publicznej.

  • Ustrój

    W dziale "USTRÓJ" publikowane są artykuły dotyczące ustroju podmiotów komunalnych, w tym zagadnienia dotyczące statusu prawnego organów jednostek samorządu terytorialnego, związków międzygminnych czy radnych.

  • Inne

    W dziale "INNE" publikowane są artykuły związane z funkcjonowaniem podmiotów komunalnych, które ze względu na swoją tematykę nie zostały zakwalifikowane do innych kategorii.

29.10.2018

Moment rozpoczynający okres podlegania wykluczeniu za zmowę przetargową, wyrok TSUE w sprawie C-124/17

drukuj mail Share

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Dnia 24 października 2018 r. TSUE wydał wyrok w sprawie C-124/17 (Vossloh Laeis GmbH przeciwko Stadtwerke München GmbH)[1]. Przedmiotem orzeczenia jest okres w jakim wykonawca, który zawarł antykonkurencyjne porozumienie, podlega wykluczeniu z udziału z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Uszczegóławiając TSUE sprecyzował sposób ustalenia momentu w którym rozpoczyna się bieg trzyletniego okresu o którym mowa w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE (art. 24 ust. 7 pkt 3 P.z.p.).

Czasowa aktualność przesłanki eliminacyjnej

Regulacje dyrektywy 2014/24/UE przewidują uprawnienie państw członkowskich do określenia w przepisach krajowych okresu przez, który wykonawca będący członkiem niedozwolonego prawnie porozumienia podlega wykluczeniu. Okres ten nie może być jednak dłuższy niż trzy lata od daty „odnośnego zdarzenia w przypadkach o których mowa w ust. 4” (art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24/UE). Krajowy prawodawca przyjął, że wykluczenie wykonawcy który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, następuje „jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia[2]. Swoistość niedozwolonych prawnie porozumień ograniczających konkurencję[3], w szczególności rozpiętość czasowa tego czynu nieuczciwej konkurencji, utrudnia jednoznaczne zidentyfikowanie momentu „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” (moment zawarcia porozumienia, zakończenia konkretnych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w których konkurencja była zakłócana, zakończenia niedozwolonej współpracy, wydania stosownego orzeczenia przez organ ochrony konkurencji). Wątpliwości we wskazanym zakresie potęgują utrwalone reguły dotyczące dowodzenia zawarcia zmowy przetargowej, w tym na potrzeby postępowania o udzielenie zamówienia publicznego[4].

Stanowisko TSUE

W ocenie TSUE istotą pytania prejudycjalnego, w ww. zakresie jest ustalenie czy w sytuacji w której wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy 2014/24/UE za które właściwy organ nałożył sankcję, okres wykluczenia należy liczyć od daty wydania decyzji przez ten organ czy też od dnia rozwiązania niedozwolonej współpracy. TSUE przyjął, że „choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru »odnośnego zdarzenia«, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia.

W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji.

W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ”.

Komentarz

Za przyjęciem wydania decyzji przez właściwy organ ochrony konkurencji jako zdarzenia rozpoczynającego bieg trzyletniego okresu podlegania wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie przemawia praktyczna dogodność takiej interpretacji wynikająca z pewności tejże daty (co odróżnia ją od innych np. zawarcia czy też zakończenia udziału w porozumieniu). Powyższe powinno jednak wynikać wprost z regulacji normatywnych.

Należy odnotować, że przesłanka zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p. (odwzorowanie regulacji unijnych) odwołuje się do okoliczności „zawarcia porozumienia”, której zaistnienie nie jest warunkowane wydaniem decyzji przez Prezesa UOKiK. Organ ochrony konkurencji wyłącznie potwierdza udział przedsiębiorcy w niedozwolonym prawnie porozumieniu. Dodatkowo podstawą wykluczenia jest udział w zmowie a nie wydanie decyzji przez Prezesa UOKiK.

Powyższe należy rozpatrywać z uwzględnieniem,  iż  w orzecznictwie, w sposób powszechny przyjęto że okoliczność działania przez wykonawcę w warunkach zmowy przetargowej, może zostać wykazane również innymi niż decyzja Prezesa UOKiK środkami dowodowymi. Po wejściu w życie nowelizacji P.z.p. z dnia 22 czerwca 2016 r., reguła ta została wyrażona expressis verbis w art. 24 ust. 1 pkt 20 P.z.p. stanowiącym, że okoliczność zawarcia zmowy, zamawiający musi być w stanie „wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych”. Jest ona odmienna niż przewidziane względem niektórych innych kategorii niedozwolonych prawem czynów, które by stać się podstawą wykluczenia muszą zostać stwierdzone ostateczną decyzją administracyjną (art. 24 ust. 5 pkt 7 P.z.p.) albo prawomocnym wyrokiem (np. art. 24 ust. 1 pkt 13 P.z.p.). W konsekwencji decyzja Prezesa UOKiK nie jest konieczna by wykazać wykonawcy naruszenie konkurencji poprzez zawarcie niedozwolonego porozumienia.

TSUE przyjął odmienne stanowisko, utożsamiające zaistnienie zmowy z stwierdzeniem powyższego przez odpowiedni organ. Uzupełniająco wskazać należy, iż Rzecznik Generalny w swojej opinii[5] wskazał, że „artykuł 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie odnosi się zatem, biorąc pod uwagę okoliczności niniejszej sprawy, do zachowania o znamionach zmowy, które należy rozumieć jako „odnośne zdarzenie”, lecz raczej do stwierdzenia jego istnienia z prawnego punktu widzenia; lub, mówiąc inaczej, do kwalifikacji prawnej czynu, który został już ukarany przez organ jako bezprawne zachowanie. Innymi słowy, jeżeli istniało orzeczenie, w którym wyraźnie stwierdzono udział wykonawcy w kartelu, »odnośnym zdarzeniem«, aby instytucja zamawiająca – jako podmiot, któremu przysługuje kompetencja lub, w stosownych przypadkach, uprawnienie do wykluczenia tego wykonawcy – mogła obliczyć maksymalny okres wykluczenia, nie jest samo w sobie zachowanie przedsiębiorstwa dopuszczającego się naruszenia, lecz jego kwalifikacja i ukaranie jako zachowania ograniczającego konkurencję.”

Przyjętą wykładnią TSUE ogranicza uprawnienie zamawiających do samodzielnej oceny czy wykonawca wziął udział w zmowie przetargowej. Powyższe ma szczególności istotne znaczenie, dla wyeliminowania wykonawcy w ramach postępowania w którym w ocenie zamawiającego podmiot ten działania w warunkach zmowy przetargowej. Przyjęcie stanowiska TSUE, de facto uniemożliwia wykluczenie wykonawcy w takiej sytuacji, m.in. ze względu na długość postępowań prowadzonych przez Prezesa UOKiK. Należy jednak pamiętać, że art. 89 ust. 1 pkt 3 P.z.p. stanowi podstawę odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, którym jest m.in. porozumienie antykonkurencyjne.

 


[1] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=206983&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2594710

[2] K. Różowicz, Okres wykluczenia, „Monitor Zamówień Publicznych”, nr 149 (luty)/2017, s. 4-9.

[3] K. Różowicz, Bid rigging in public procurement market according to the decisions of the President of the Office of Competition and Consumer Protection, “Central and Eastern European Journal of Management and Economics (CEEJME)”, no 2/2017, p. 161-176.

[4] K. Różowicz, Wykluczenie wykonawcy z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, SIP LEX.

[5] http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=202008&pageIndex=0&doclang=PL&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=2594710.

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Autor artykułu

Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych.

Więcej z Wokandy §

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj