Jedną z form rozpowszechniania informacji dotyczących zamówień publicznych są ogłoszenia, których sporządzenie oraz upublicznienie w trybie i na zasadach określonych w P.z.p.1, następuje zarówno na etapie udzielania zamówienia jak i jego realizacji. W fazie wykonania zamówienia obowiązek informacyjny, realizowany w postaci rozpowszechnienia ogłoszenia, został powiązany z czynnością modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego. Należy wyraźnie zaznaczyć, że dotyczy on umów zawartych po wejściu w życie ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r.2

Rodzaje modyfikacji umów ogłaszanych obowiązkowo

Obowiązek publicznego poinformowania o zmianie umowy, realizowany poprzez rozpowszechnienie ogłoszenia, nie dotyczy wszystkich sytuacji w których nastąpiła modyfikacja umowy. Ustawodawca skorelował obowiązek zamieszczenia ogłoszenia o zmianie umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych udostępnianym na stronach portalu internetowego Urzędu Zamówień Publicznych lub przekazania go Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej z dokonaniem modyfikacji na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 lub 3 P.z.p. (art. 144 ust. 1c P.z.p.). Konkretyzując obowiązek rozpowszechnienia ogłoszenia o zmianie umowy aktualizuje się w przypadku dokonania modyfikacji na podstawie:

1. art. 144 ust. 1 pkt 2 P.z.p. - pozwalającego na wprowadzenie zmian kontraktowych dotyczących realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:

1. zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,

2. zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,

3. wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej; albo

1. art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. zgodnie z którym modyfikacja jest dokonywana w oparciu o łączne spełnienie się następujących warunków:

1. konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,

2. wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej.

A contrario dokonanie modyfikacji umowy w sprawie zamówienia publicznego na innej, niż wskazane powyżej, podstawie prawnej nie aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązku rozpowszechnienia informacji o podjętej czynności poprzez opublikowanie ogłoszenia.

Złożona modyfikacja umowy

Do wyjątków nie należą sytuacje, w których jedną czynnością formalną (zawarcie aneksu) do umowy w sprawie zamówienia publicznego wprowadzany jest szereg zmian. Nie wszystkie z nich musza być dokonywane na tożsamej podstawie prawnej. W konsekwencji, niektóre z nich mogą zostać wprowadzone na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 lub 3 P.z.p. a pozostałe w oparciu o inne przewidziane w art. 144 ust. 1 P.z.p. przesłanki dozwalające na modyfikację kontraktów w sprawie zamówienia publicznego. W takiej sytuacji, wobec jednoznacznego brzmienia art. 144 ust. 1c P.z.p., obowiązek rozpowszechnienia informacji o modyfikacji umowy dotyczy wyłącznie tych zmian, które zostały dokonane na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 2 lub 3 P.z.p. Informacja o pozostałych zmianach nie musi zostać upowszechniona w ww. sposób.

Publikator ogłoszenia

W art. 144 ust. 1c P.z.p. wyraźnie wskazano na dwa publikatory – Biuletyn Zamówień Publicznych oraz Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej. Powyższy zabieg nie został powiązany z wyraźny określeniem czynnika determinującego właściwość jednego spośród nich. W konsekwencji wątpliwości budzi, czy jest nim wartość modyfikacji umowy czy wartość zamówienia.

Za pierwszą z alternatyw przemawia okoliczność, iż zarówno przesłanka zawarta w art. 144 ust. 1 pkt 2 P.z.p. jak również przewidziana w art. 144 ust. 1 pkt 3 P.z.p. odwołują się do wartości kwotowej (verba legis: 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie). Nie można zatem wykluczyć, że poszczególne ogłoszenia, w zależności od wartości dokonywanej modyfikacji, publikowane byłyby w różnych publikatorach (w zależności od przekroczenia pułapu unijnego lub jego nieprzekroczenia). Wykorzystanie dwóch publikatorów, mogłoby nastąpić nawet w ramach realizacji jednego zamówienia, np. jeżeli wartość jednej modyfikacji kontraktu byłaby niższa niż próg unijny (zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych), z kolei kolejna byłaby od niego wyższa (przekazanie ogłoszenia do publikacji do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej). Powyższe, samo przez się, nie wywołuje negatywnych konsekwencji ani dla Zamawiającego ani dla podmiotów potencjalnie zainteresowanych pozyskaniem informacji o dokonanej modyfikacji umowy.

Za drugim z przedstawionych wariantów opowiada się J. Pieróg, wskazując, że czynnikiem określającym właściwy publikator „powinna (…) być wartość zamówienia, czyli właściwe dla ogłoszenia o każdorazowej zmianie jest miejsce publikacji ogłoszenia o zamówieniu podstawowym. Problem może powstać w przypadkach, w których nastąpiła zmiana umowy zawartej w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie wszczynanym zaproszeniem, a nie ogłoszeniem. Wydaje się, że także i w tym przypadku należy brać pod uwagę wartość pierwotnej umowy i według tej wartości skierować ogłoszenie do BZP lub Dz.Urz. UE.”3. Przedstawione stanowisko zdaje się opierać na koncepcji związku przedmiotowego kolejnych podlegających opublikowaniu kategorii ogłoszeń, z której wywieść można celowość zamieszczania ich w jednym publikatorze.

Termin publikacji ogłoszenia

W art. 144 ust. 1c P.z.p. nie dookreślono terminu w jakim zamawiający obowiązany jest wywiązać się z ciążącego na nim obowiązku. We wskazanym przepisie, nie dookreślono go nawet w sposób względny, poprzez posłużenie się zwrotem „niezwłocznie” lub „bezzwłocznie”. Zważając na przedmiotowy związek ogłoszenia o zmianie umowy z ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia (zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego) poprzez analogię można zastosować terminy przewidziane w art. 95 ust. 1 i 2 P.z.p.4 . Wskazane przepisy przewidują 30 dniowe terminy liczone od dnia zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku ogłoszenia o zmianie umowy powinien być on liczony od dnia zmodyfikowania kontraktu. Spełnienie przez zamawiającego obowiązku informacyjnego w ww. terminie nie powinno wywoływać dla niego negatywnych konsekwencji.

1 Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, dalej: P.z.p.),

2 Ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmienia ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020). W art. 19 ustawy nowelizującej z dnia 22 czerwca 2016 r. zawarto reguły intertemporalne dotyczące umów w sprawie zamówień publicznych. Zgodnie z regułą ogólną, wyrażoną w art. 19 ust. 1 ustawy nowelizującej, do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe. Zob. K. Różowicz, Reguły intertemporalne dotyczące umów w sprawie zamówienia publicznego przyjęte w nowelizacji p.z.p. z 2016 r., LEX.

3 J. Pieróg, Komentarz do art. 144 (w:) Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Wyd. 14, Warszawa 2017, SIP Legalis.

4 M. Mikluska-Nawacka, Zamawiający może zamieścić ogłoszenie o zmianie umowy po terminie jej realizacji, http://www.zamowienia-publiczne.lex.pl/czytaj/-/artykul/zamawiajacy-moze-zamiescic-ogloszenie-o-zmianie-umowy-po-terminie-jej-realizacji.