Zawarty w art. 93 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579, dalej: P.z.p.) katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma charakter zamknięty. W jego skład wchodzą przede wszystkim przesłanki obligatoryjne, których ziszczenie się zobowiązuje zamawiającego do unieważnienia postępowania. W katalogu przewidziane są również przesłanki fakultatywne, które umożliwiają zamawiającemu unieważnienie postępowania, nie nakazując mu podjęcia tej czynności. Do drugiej z wymienionych kategorii przynależą przesłanki przewidziane w art. 93 ust. 1a i 1b P.z.p., których modyfikacja została przewidziana w rządowym projekcie ustawy o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw1.

Zakres modyfikacji

Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy o zmianie PPP, w ustawie P.z.p. zmienia się art. 93 ust. 1a i 1b. Po wejściu w życie ustawy o zmianie PPP, art. 93 ust. 1 P.z.p. zostanie zmodyfikowany poprzez zmianę wprowadzenia do wyliczenia zawartego w tym przepisie. Uzyska ono następujące brzmienie: „Zamawiający może unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia, nie zostały mu przyznane, a możliwość unieważnienia postępowania na tej podstawie została przewidziana w:”. Następujące po przytoczonym fragmencie wyliczenie nie ulega zmianie, a więc nadal będzie ono brzmiało:

„1) ogłoszeniu o zamówieniu - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej albo

2) zaproszeniu do negocjacji - w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia albo zamówienia z wolnej ręki, albo

3) zaproszeniu do składania ofert - w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę.”

Zważając na powyższe, w art. 93 ust. 1a P.z.p. de facto zostanie wykreślony fragment w którym następuje określenie źródła pochodzenia środków, których nieotrzymanie uzasadnia unieważnienie postępowania („środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA)”).

Dodatkowo mocą art. 12 ust. 2 ustawy o zmianie PPP, uchyla się art. 93 ust. 1b P.z.p., który pozwalał zamawiającym unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli środki służące sfinansowaniu zamówienia na badania naukowe lub prace rozwojowe, które zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie całości lub części zamówienia nie zostały mu przyznane, a uprzednio zamawiający w dokumentacji postępowania przewidział możliwość unieważnienia postępowania na takiej podstawie.

Konsekwencje modyfikacji

Obowiązujące przepisy art. 93 ust. 1a i 1b P.z.p. korelują możliwość unieważnienia postępowania z nieuzyskaniem finansowania zamówienia, ze środków:

1. unijnych (art. 93 ust. 1a P.z.p.),

2. EFTA (art. 93 ust. 1a P.z.p.),

3. na badania naukowe (art. 93 ust. 1b P.z.p.),

4. na prace rozwojowe (art. 93 ust. 1b P.z.p.).

W wyniku wejścia w życie ustawy o zmianie PPP, możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1a P.z.p. nie będzie warunkowana źródłem nieuzyskanego przez zamawiającego finansowania (obowiązujący art. 93 ust. 1a P.z.p.) lub celem takiego finansowania (obowiązujący art. 93 ust. 1b P.z.p.). Jak zostało wskazane w uzasadnieniu projektu2 powyżej wskazane rozwiązanie „nie stanowi zatem nowości w polskim systemie zamówień publicznych. Polega ono na umożliwieniu unieważnienia postępowania we wszystkich przypadkach nieuzyskania środków na sfinansowanie zamówienia, pozwoli na lepsze przygotowanie dokumentacji przetargowych, a także bardziej racjonalne zaplanowanie realizacji zamówień w ciągu roku budżetowego.” Jak wskazują autorzy projektu „w przypadku finansowania zamówienia z innych środków niż wymienione powyżej, zamawiający przed wszczęciem postępowania musi mieć w każdym przypadku środki na jego sfinansowanie. W rezultacie rytm ogłaszania przetargów jest uzależniony od cyklu gospodarki finansowej zamawiającego. Takie ścisłe uzależnienie skutkuje nie tylko spiętrzeniem przetargów, ale także presją na wyznaczanie bardzo krótkich terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz wpływa na obniżenie jakości dokumentacji przetargowej”.

Wejście w życie powyżej wskazanych zmian, pozwoli zamawiającym na wszczynanie postępowań o udzielenie zamówienia, w sytuacji w której nie posiadają gwarancji uzyskania środków na sfinansowanie zamówienia. Nieuzyskanie środków stanowić będzie podstawę do unieważnienia postępowania, na podstawie art. 93 ust. 1a P.z.p. Decyzja w tym zakresie pozostawiona zostanie zamawiającego. „Zamawiający może bowiem podjąć decyzję, iż pomimo nieprzyznania środków, o których mowa w art. 93 ust. 1a P.z.p., jest w stanie i zrealizuje zamówienie, finansując je z własnych środków lub środków pochodzących z innych źródeł. Może także nie być w stanie zrealizować zamówienia z własnych środków, bez uszczerbku dla innych realizowanych zadań. Decyzja w powyższym zakresie jest suwerenną decyzją zamawiającego”3.

Możliwość skorzystania przez zamawiającego ze wskazanego uprawnienia, warunkowana będzie wcześniejszym zawarciem odpowiednich zapisów w dokumentacji postępowania, w celu uprzedzenia pretendentów o nieposiadaniu gwarancji uzyskania środków na sfinansowanie zamówienia oraz możliwości unieważnienia postępowania w sytuacji nieuzyskania tychże środków.

Podsumowanie

Tytułem konkluzji warto odnotować, że prawodawca w istotny sposób rozszerza uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. W tym kontekście warto wskazać, na pojawiające się dotychczas w doktrynie stanowiska przyjmujące zasadność podjęcia działań legislacyjnych o odwrotnie skierowanym wektorze4.

 

1 Dnia 6 lipca 2018 r. nastąpiło przekazanie do Senatu uchwalonej przez Sejm Rzeczypospolitej Polskiej w dniu 5 lipca 2018 r. ustawy o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw(druk Senatu IX Kadencji nr 900, https://www.senat.gov.pl/prace/senat/druki, przebieg prac w Sejmie: http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/PrzebiegProc.xsp?nr=2333, dalej: ustawa o zmianie PPP).

2 Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy o zmianie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz niektórych innych ustaw, druk nr 2333, s. 48, http://www.sejm.gov.pl/sejm8.nsf/druk.xsp?nr=2333.

3 Wyrok KIO z dnia 3 września 2010 r., KIO 1784/10.

4 A. Gawrońska – Baran wskazuje, że „rozważyć zatem można co najmniej ograniczenie de lege ferenda możliwości unieważnienia wyłącznie do przetargu wszczętego po wygraniu konkursu o płatność (pozytywnej weryfikacji formalnej i merytorycznej wniosku o dofinansowanie)” (A. Gawrońska – Baran, Unieważnienie przetargu nieograniczonego na zamówienie publiczne ze względu na brak pokrycia finansowego, „Prawo Zamówień Publicznych”, nr 2/2013, s. 31.