Zamawiający może znacznie skrócić czas dochodzenia roszczeń od wykonawcy jeżeli przewidzi zabezpieczenie należytego wykonania umowy.

Ustawa Prawo zamówień publicznych (dalej „p.z.p.” [1]) przewiduje, że zamawiający może żądać od wykonawcy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Przewidzenie zabezpieczenia nie jest obowiązkiem ale prawem zamawiającego, z którego może skorzystać. Jeżeli jednak zamawiający ma zamiar żądać zabezpieczenia to wymagania dotyczące zabezpieczenia należytego wykonania umowy, w tym samo żądanie jego wniesienia, zamawiający powinien zamieścić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub – w trybie licytacji elektronicznej – w ogłoszeniu o zamówieniu.

Cel wniesienia zabezpieczenia

Zabezpieczenie służy zaspokojeniu roszczeń zamawiającego w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego bez konieczności występowania przez niego na drogę sądową. Wśród takich roszczeń należy wymienić m.in. roszczenie o zapłatę odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, kosztów wykonania zastępczego czy odszkodowania z tytułu zwłoki w wykonaniu zobowiązania. W przypadku gdy zajdzie taka potrzeba zamawiający będzie mógł potrącić roszczenie związane z umową z wniesionym przez wykonawcę zabezpieczeniem bez konieczności dochodzenia tych roszczeń na drodze sądowej.

Wysokość zabezpieczenia

Wysokość zabezpieczenia ustala się w stosunku procentowym do ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jeżeli w ofercie podano cenę jednostkową lub ceny jednostkowe. Wysokość zabezpieczenia nie może przy tym przekroczyć 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy.

Podstawowe formy zabezpieczenie

Precyzując warunki zabezpieczenia zamawiający nie ma pełnej dowolności również w odniesieniu do jego formy. Zamawiający nie może bowiem narzucić wykonawcy formy w jakiej powinien o wnieść on zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Jednocześnie wykonawca ma możliwość wyboru formy zabezpieczenia wyłącznie spośród tych wskazanych w ustawie Prawo zamówień publicznych. Zabezpieczenie może być bowiem wnoszone w formach wskazanych w art. 148 ust. 1 p.z.p. tj.:

1. pieniądzu;

2. poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym;

3. gwarancjach bankowych;

4. gwarancjach ubezpieczeniowych;

5. poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości.

Istotne jest również , że wykonawca nie musi wnosić zabezpieczenia jedynie w jednej formie. Może dokonać tego według swojego wyboru w jednej lub w kilku wyżej wymienionych formach. Oznacza to, że cześć zabezpieczenia może być np. wniesiona w formie pieniężnej, a pozostała część w formie gwarancji bankowej.

Warto również zaznaczyć, że zabezpieczenie wnoszone w pieniądzu wykonawca powinien wpłacić przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Jednocześnie zamawiający zobowiązany jest do przetrzymywania przelanej kwoty na oprocentowanym rachunku bankowym. W przypadku zwrotu zabezpieczenia jest ono zwracane wykonawcy wraz z odsetkami.

Inne formy zabezpieczenia

Dodatkowo zamawiający może wyrazić zgodę na wniesienie zabezpieczenia w innej formie niż wskazane wyżej. Jednak i w tym wypadku zamawiający nie ma pełnej dowolności, gdyż może dodatkowo dopuścić wyłącznie formy wskazane art. 148 ust. 2 p.z.p. tj.:

1. w wekslach z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej;

2. przez ustanowienie zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego;

3. przez ustanowienie zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Należy podkreślić, że wniesienie zabezpieczenia w jednej z trzech form wskazanych wyżej nie może być dokonane bez zgody zamawiającego. Przepisy nie regulują jednak kiedy taka zgoda powinna zostać wyrażona. Niemniej jednak mając na uwadze zasadę równego traktowania wykonawców wskazane jest, aby informacja o takiej możliwość została zamieszczona przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, względnie w ogłoszeniu.

Jako dodatkową formę zabezpieczenia, która jest również zależna od zgody zamawiającego, można wskazać możliwość zliczania na zabezpieczenie płatność następujących już w trakcie trwania umowy. Jeżeli bowiem okres realizacji zamówienia jest dłuższy niż rok, zabezpieczenie, za zgodą zamawiającego, może być tworzone przez potrącenia z należności za częściowo wykonane dostawy, usługi lub roboty budowlane. W dniu zawarcia umowy wykonawca jest jednak obowiązany wnieść co najmniej 30% kwoty zabezpieczenia. Natomiast wniesienie pełnej wysokości zabezpieczenia nie może nastąpić później niż do połowy okresu, na który została zawarta umowa.

Zmiana formy zabezpieczenia

Jeżeli zajdzie taka konieczność, to w trakcie realizacji umowy wykonawca może dokonać zmiany formy zabezpieczenia. Zmiana musi jednak zostać dokonywana z zachowaniem ciągłości zabezpieczenia i bez zmniejszenia jego wysokości. Jeśli w efekcie zmiany nowe zabezpieczenie zostanie wniesione w jednej lub kilku podstawowych formach spośród określonych w art. 148 ust. 1 p.z.p., czynność ta nie wymaga zgody zamawiającego. Zamawiający nie może również żądać uzasadniania takiej zmiany.

Jeżeli wykonawca miałby zamiar zmienić formę zabezpieczenia na jedną lub kilka określonych w art. 148 ust. 2 p.z.p. to konieczna byłaby do tego zgoda zamawiającego. Oczywiści wykonawca może wcześniej wystąpić z wnioskiem do zamawiającego o udzielenie takiej zgody.

Konsekwencje niewniesienia zabezpieczenia

Zabezpieczenie powinno co do zasady być wniesione w pełnej wysokości przez wykonawcę przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dopóki nie zostanie wniesione zabezpieczenie to umowa nie może zostać podpisana.

Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wnosi wymaganego zabezpieczenia, zamawiający może wybrać ofertę najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert bez przeprowadzania ich ponownego badania i oceny, chyba że zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Dodatkowo jeżeli zamawiający przewidział wadium to będzie on uprawniony do jego zatrzymania wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Zwrot zabezpieczenia

Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego, że zostało ono należycie wykonane. Zamawiający może jednak przewidzieć, że część zabezpieczenia zatrzyma na okres dłuższy w celu zabezpieczenia roszczeń z tytułu rękojmi. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może jednak przekraczać 30% wysokości pierwotnego zabezpieczenia. Zamawiający zobowiązany jest zwrócić tą kwotę nie później niż w 15 dniu po upływie okresu rękojmi za wady.

Podsumowanie

Przewidzenie przez zamawiającego zabezpieczenia jest korzystne dla zamawiającego. W razie nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę zamawiający będzie mógł potracić swoje należności z zabezpieczeniem wniesionym przez wykonawcę. Należy jednak pamiętać, że wykonawcy będą kalkulować w ofercie konieczność wniesienia zabezpieczenia. Zbyt wysoka wartość zabezpieczenia może zatem niekorzystnie wpłynąć na ostateczną kwotę, którą zamawiający będą musieli zapłacić za wykonanie zamówienia.

[1] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. z 2017 r. poz. 1579)