W parlamencie dobiegają końca prace nad nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych, która wprowadzić ma tzw. zamówień in house – nadal ważą się jednak losy konkretnych rozwiązań prawnych w tym zakresie.

Krótka historia nowelizacji

W dniu 26 lutego 2014 roku przyjęte zostały nowe dyrektywy unijne dotyczące zamówień publicznych, a wśród nich dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/12/UE z dnia 26 lutego 2014 roku w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE[1]. W jej preambule wskazano na konieczność „doprecyzowania, w jakich przypadkach umowy zawierane w obrębie sektora publicznego nie podlegają obowiązkowi stosowania przepisów dotyczących zamówień publicznych”[2]. Tym samym prawodawca unijny, chcąc osiągnąć cele, dla których przyjęta została nowa dyrektywa dotycząca zamówień publicznych (w tym realizację zasad traktatowych: zasady swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług, a także zasad, które się z nich wywodzą, takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnego uznawania, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości[3]), postanowił wprost uregulować przesłanki stosowania tzw. zamówień in-house, celem wyeliminowania rozbieżnych interpretacji w tym zakresie na szczeblu poszczególnych Państw członkowskich czy instytucji zamawiających.

Implementacja nowych przepisów miała nastąpić do 18 kwietnia 2016 roku. Cel ten miał zostać osiągnięty poprzez uchwalenie przez polski Parlament ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (druk Sejmu VIII kadencji nr 366). Projekt ustawy nowelizującej przygotowany przez Radę Ministrów trafił do Sejmu 24 marca 2016 roku. Od samego początku najwięcej emocji budziła w nim regulacja dotycząca tzw. zamówień in-house. Po trwających blisko dwa miesiące pracach w Sejmie w dniu 13 maja 2016 roku ustawa nowelizująca została uchwalona. W zakresie tzw. zamówień in-house, w przeciwieństwie do dyrektyw unijnych, przyjęto, iż tego typu zamówienia będą podlegać prawu zamówień publicznych (dyrektywa stanowi o ich wyłączeniu z tego reżimu prawnego), jednakże udzielane będę w trybie niekonkurencyjnym, tj. w trybie zamówienia w wolnej ręki. Sejm uchwalił także bardziej rygorystyczne aniżeli wynika to z prawodawstwa unijnego przesłanki stosowania tego tupu zamówień (kryterium prowadzenia działalności na rzecz macierzystej jednostki samorządu terytorialnego – w miejsce 80% wynikających z dyrektywy przyjęto 90%). Wprowadzono także zapis zgodnie z którym wykonawca, któremu udzielono zamówienia w trybie in-house, którego przedmiotem jest świadczenie usług użyteczności publicznej lub roboty budowlane, jest obowiązany osobiście wykonać kluczowe części tych usług lub robót.

Do ostatniej chwili ważyły się losy nowelizacji ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach w zakresie przetargów na odbiór albo odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. Środowiska samorządowe konsekwentnie apelowały o uchylenie przepisów ograniczających stosowanie zasad ogólnych, a więc o umożliwienie stosowania do tej gałęzi gospodarki komunalnej tzw. zamówień in-house. Przedstawiciele firm prywatnych, skupionych głównie wokół Polskiej Izby Gospodarki Odpadami oraz Związku Pracowdawców Gospodarki Odpadami, postulowali o utrzymanie dotychczasowych regulacji i odłożenie decyzji w tym czasie do czasu przyjęcia całkowicie nowej regulacji dotyczącej zamówień publicznych (co zapowiadane jest przez przedstawicieli administracji rządowej). Ostatecznie w ustawie uchwalonej przez Sejm przyjęto przepisy uchylające ograniczenia stosowania in-house zawarte w ustawie o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.

Propozycje senackie

Z chwilą przyjęcia ustawy przez Sejm nie zakończyła się jednak historia nowelizacji ustawy Prawo zamówień publicznych. Na etapie prac w Senacie zgłoszono bowiem szereg poprawek do ustawy sejmowej, które w części dotyczą także tzw. zamówień in-house.

Pierwsza z poprawek w tym zakresie (poprawka nr 55) wprowadza dodatkowe obowiązki informacyjne po stronie zamawiających zamierzających skorzystać z procedury udzielania tzw. zamówień in-house. Senat zaproponował, aby przed udzieleniem takiego zamówienia zamawiający zamieszczał na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej, informację o zamiarze zawarcia umowy, zawierającą co najmniej:

1. nazwę i adres zamawiającego;
2. określenie przedmiotu zamówienia i wielkości lub zakresu zamówienia;
3. szacunkową wartość zamówienia;
4. nazwę i adres wykonawcy, któremu zamawiający zamierza udzielić zamówienia;
5. podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki;
6. planowany termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy;
7. informację o terminie i odpowiednio zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało zamieszczone lub opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało zamieszczone lub opublikowane.

Jednocześnie zaproponowano, aby zamawiający mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia udzielonego w trybie tzw. in-house nie wcześniej niż po upływie 14 dni od dnia zamieszczenia informacji, o której mowa powyżej.

Zamawiający niezwłocznie, ale nie później niż w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy, zobowiązany będzie do zamieszczenia na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej, a jeżeli nie ma takiej strony, na swojej stronie internetowej informacji o:

1) udzieleniu zamówienia w trybie tzw. in-house, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) określenie przedmiotu, wielkości lub zakresu zamówienia oraz wartości zamówienia,

c) nazwę i adres wykonawcy, z którym została zawarta umowa,

d) podstawę prawną i uzasadnienie wyboru trybu udzielenia zamówienia,

e) termin realizacji zamówienia i czas trwania umowy,

f) informację o terminie i miejscu opublikowania ogłoszenia o zamówieniu, o którym mowa w art. 66 ust. 2, jeżeli zostało opublikowane albo informację, że takie ogłoszenie nie zostało opublikowane,

g) informację o terminie i miejscu zamieszczeniu lub opublikowaniu ogłoszenia o udzieleniu zamówieniu, o którym mowa w art. 95 ust. 1 i 2,

albo

2) nieudzieleniu zamówienia w trybie tzw. in-house, zawierającą co najmniej:

a) nazwę i adres zamawiającego,

b) wskazanie informacji, o której mowa w 67 ust. 11”.

W drugiej z przyjętych poprawek (poprawka nr 100) Senat zaproponował, aby organ sprawujący nadzór nad zamawiającym (w przypadku jednostek samorządu terytorialnego organem tym będzie RIO), w razie powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania przesłanek udzielania tzw. zamówień in-house, mógł zakazać zawarcia umowy na czas wyjaśnienia sprawy, nie dłużej jednak niż na 21 dni. Jeżeli organ sprawujący nadzór stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do udzielenia zamówienia na podstawie znowelizowanych przepisów dotyczących tzw. zamówień in-house, zobowiązany będzie zakazać zawarcia umowy, a jeżeli umowa została zawarta, zwrócić się do zamawiającego o wypowiedzenie umowy lub odstąpienie od umowy, w wyznaczonym przez ten organ terminie. W przypadku bezskutecznego upływu ww. terminu organ sprawujący nadzór będzie występował do sądu o unieważnienie umowy w całości lub w części. Jednocześnie w zaproponowanej poprawce wskazano, iż ww. rozwiązanie nie narusza uprawnień i obowiązków organów sprawujących nadzór nad zamawiającym wynikających z odrębnych przepisów.

Trzecia z poprawek senackich (poprawka nr 102) przewiduje poszerzenie katalogu przesłanek unieważnienia umowy. Przesłanką tą stać ma się także zawarcie umowy w trybie tzw. in-house przed upływem 14 dniowego terminu liczonego od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze udzielenia takiego zamówienia.

W uzasadnieniu uchwały senackiej wskazano, iż ww. poprawki „polegają na dodaniu do ustawy – Prawo zamówień publicznych regulacji określających obowiązek podawania do publicznej wiadomości informacji o zamiarze zawarcia umowy w sprawie zamówienia in-house oraz zasady zawierania takich umów i sposób sprawowania nadzoru nad przestrzeganiem tych zasad. W ocenie Senatu dodawane rozwiązania zwiększą przejrzystość zamówień in-house oraz umożliwią organowi sprawującemu nadzór nad zamawiającym podejmowanie stosownych działań nadzorczych w przypadku powzięcia wątpliwości co do prawidłowości zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 12–15”.

Najbardziej kontrowersyjna poprawka związana z tzw. zamówieniami in-house dotyczy jednakże nie ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (poprawka nr 109). Senat zaproponował bowiem dodanie do art. 6c tejże ustawy nowego ustępu o treści: „W przypadku gdy rada gminy w drodze uchwały, o której mowa w ust. 2, postanowi o odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których nie zamieszkują mieszkańcy, wójt, burmistrz lub prezydent miasta jest obowiązany zorganizować przetarg w trybie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 r. poz. …) na odbieranie odpadów komunalnych od właścicieli tych nieruchomości albo na odbieranie i zagospodarowanie takich odpadów”. Tym samym Senat zaproponował utrzymanie obowiązku przetargowego w zakresie odbioru albo odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych z terenu nieruchomości niezamieszkałych włączonych do nowego systemu gminnego. W uzasadnieniu uchwały senackiej próżno szukać uzasadnienia dla takiego rozwiązania. Należy przyjąć, iż jest to kolejna próba poszukiwana „kompromisu” pomiędzy zwolennikami a przeciwnikami tzw. zamówień in-house. Postulat w tym zakresie prezentowany był już na wcześniejszych etapach procesu legislacyjnego. Znalazł on odzwierciedlenie m.in. w stanowisku Ogólnopolskiej Izby Gospodarczej Recyclingu czy poszczególnych firm prywatnych. Należy jednakże zwrócić uwagę, iż stanowisko strony prywatnych przedsiębiorców nie jest w tym zakresie jednorodne. Związek Pracodawców Gospodarki Odpadami w piśmie z dnia 1 czerwca 2016 roku „stanowczo odrzucił pseudo-kompromis, który miałby polegać na akceptacji in-house w zamian za <<uwolnienie>> tzw. <<niezamieszkałych>> i powrót tej substancji do wolnego rynku”.

Ostatnią z poprawek senackich w przedmiotowym zakresie jest poprawka nr 110 mająca na celu uchylenie w całości art. 6g ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, który stanowi obecnie, iż do przetargów, o których mowa w art. 6d ust. 1, w zakresie nieuregulowanym w niniejszej ustawie stosuje się ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

W pozostałym zakresie Senat podtrzymał kluczowe przepisy dotyczące tzw. zamówień in-house, w tym termin wejścia w życie znowelizowanych w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co ma nastąpić z dniem 1 stycznia 2017 roku.

Próba oceny poprawek Senatu

Poprawki zaproponowane przez Senat w większości mają charakter „neutralny”. Zwiększają przejrzystość i nadzór nad stosowaniem tzw. zamówień in-house co nie powinno budzić wątpliwości żadnej ze stron sporu w przedmiotowym zakresie. Co najwyżej należy postawić pytanie o efektywność nadzoru sprawowanego nad udzielaniem tzw. zamówień in-house sprawowanego przez Regionalne Izby Obrachunkowe.

Jedynie w przypadku poprawki dotyczącej nieruchomości niezamieszkałych należy wyrazić jednoznacznie negatywną ocenę. Poprawka ta zdaje się być w oczywisty sposób sprzeczna z celami i brzmieniem dyrektyw, które nie przewidują ograniczeń czy wyłączeń w stosowaniu tzw. zamówień in-house. Tym samym brak jest przesłanek by określone obszary działalności komunalnej wyłączać z możliwości stosowania tego trybu. Takie postępowanie stanowić może groźny „precedens”, który w przyszłości może być dowolnie rozszerzany na inne obszary działalności komunalnej.

Jednocześnie poprawka ta w żaden sposób nie uwzględnia całości systemu gospodarki odpadami komunalnymi w gminach prowadząc do zaburzeń w jego funkcjonowaniu. W praktyce przedmiotowe rozwiązanie skutkować może licznymi trudnościami i problemami organizacyjnymi dotyczącymi chociażby prawidłowej kwalifikacji poszczególnych nieruchomości, sposobu odbioru odpadów komunalnych czy wyposażania nieruchomości w pojemniki. Odrębną kwestią pozostaje określenie sposobu postępowania wobec tzw. nieruchomości mieszanych. Należy mieć w związku z tym nadzieję, iż na ostatniej prostej prac legislacyjnych posłowie wspomagani przez przedstawicieli Ministerstwa Środowiska zdobędą się na pogłębioną refleksję w przedmiotowym zakresie, która pozwoli im na prawidłową ocenę sytuacji.

Co dalej?

Uchwała Senatu z dnia 9 czerwca 2016 r. w sprawie ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw trafi obecnie pod obrady sejmowej Komisji Gospodarki i Rozwoju. Posiedzenie komisji zostało wyznaczone na dzień 21 czerwca 2016 roku. Jednocześnie w tym samym dniu rozpoczyna się trzydniowe posiedzenie Sejmu, podczas którego poprawki Senatu powinny zostać poddane pod głosowanie Sejmu. Zgodnie z art. 121 ust. 3 Konstytucji RP poprawkę zaproponowaną w uchwale Senatu uważa się za przyjętą, jeżeli Sejm nie odrzuci jej bezwzględną większością głosów w obecności co najmniej połowy ustawowej liczby posłów. Bez względu na wszystko do końca czerwca parlament zakończy prace nad nowelizacją ustawy Prawo zamówień publicznych. Później pozostanie już tylko oczekiwanie na podpis Prezydenta RP oraz publikację ustawy w Dzienniku Ustaw.

---

[1] Dz. Urz. UE L 94 z 28.03.2014, str. 65 – dalej: Dyrektywa.

[2] Punkt 31 preambuły Dyrektywy.

[3] Por. punkt 1 preambuły Dyrektywy.