Karalność prokurenta wykluczy wykonawcę z przetargu

Nowela ustawy Prawo zamówień publicznych – uchwalona przez Sejm 13 maja 2016 r. – wymaga, aby z postępowania o udzielenie zamówienia wykluczyć wykonawcę, którego prokurent został prawomocnie skazany za przestępstwo wskazane nowelą.

Co przewiduje dotychczasowa regulacja?

Według dotychczasowego stanu prawnego – prawomocne skazanie osób wymienionych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8, 10-11 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [dalej również: „ustawa Pr.z.p”][i] – za wskazane w tych przepisach przestępstwa, wymaga aby zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia.

Przedmiotowe przestępstwa  stanowią: przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przestępstwo przeciwko środowisku, przestępstwo przekupstwa, przestępstwo przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych, a także za przestępstwo skarbowe lub przestępstwo udziału w zorganizowanej grupie albo związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego (art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pr.z.p.). Przepisy art. 24 ust. 1 pkt 10-11 wskazują też przestępstwo, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (przez okres 1 roku od dnia uprawomocnienia się wyroku)[ii].

Wykluczenie wykonawcy z postępowania jest obowiązkowe w razie prawomocnego skazania za ww. przestępstwa:

• wykonawcy będącego osobą fizyczną,
• wspólnika – w przypadku wykonawcy będącego spółką jawną,
• partnera lub członka zarządu – gdy wykonawca to spółka partnerska,
• komplementariusza – w przypadku wykonawcy będącego spółką komandytową lub komandytowo-akcyjną,
• „urzędującego członka organu zarządzającego” – gdy wykonawca to osoba prawna (np. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółka akcyjna).

Ustawa Pr.z.p. nie definiuje pojęcia „organy zarządzające” osoby prawnej, nie wskazując też jaki członek takiego organu może być uznany za „urzędującego”. W praktyce uznaje się, że „organem zarządzającym” spółki kapitałowej (tj. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej) jest jej zarząd. Jak wskazuje się w doktrynie, przepis art. 24 ust. 1 ustawy Pr.z.p. nie dotyczy w powyższym zakresie członków rad nadzorczych, prokurentów ani pełnomocników.[iii]

W postępowaniach, w których wartość zamówienia jest równa lub przekracza „progi unijne” wykonawca brak występowania ww. podstawy wykluczenia ma obowiązek wykazać  przedkładając aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo składania ofert (§ 3 ust. 1 pkt 5 i 7 rozporządzenia o dokumentach[iv]).

Jaką zmianę wprowadza nowelizacja?

Ustawa z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw  [dalej również: „nowela”][v] przewiduje w omawianym zakresie zmianę. Nowa regulacja wdraża przepisy unijne, w tym art. 57 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE [dalej również: „dyrektywa 2014/24/UE”][vi].

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pr.z.p. – w brzmieniu wynikającym z noweli – przewiduje, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pr.z.p.

W świetle przepisów noweli – wykluczenie wykonawcy z postępowania będzie więc także obowiązkowe w razie prawomocnego skazania za przestępstwo z art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pr.z.p.:

• prokurenta – w przypadku wykonawcy będącego spółką jawną, spółką partnerską, spółką komandytową lub komandytowo-akcyjną, spółką z ograniczoną odpowiedzialnością, spółką akcyjną lub innym przedsiębiorcą podlegającym obowiązkowemu wpisowi do rejestru przedsiębiorców,
• „urzędującego członka organu nadzorczego” wykonawcy (np. członka rady nadzorczej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością albo spółki akcyjnej).

Przepis art. 24 ust. 1 pkt 13 ustawy Pr.z.p. jako przestępstwo uzasadniające ww. wykluczenie wskazuje przestępstwo:

• o którym mowa w art. 165a, art. 181–188, art. 189a, art. 218–221, art. 228–230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270–309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. poz. 553, z późn. zm. 7) lub art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176),
• o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny,
• skarbowe,
• o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769).

Warto jednocześnie wskazać, iż podstawa wykluczenia wykonawcy – ze względu za karalność osób, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13 oraz 14 ustawy Pr.z.p. – jest uzależniona od upływu okresów wskazanych art. 24 ust. 7 ustawy Pr.z.p. Od obowiązku wykluczenia wykonawcy możliwe są jednocześnie wyjątki – w ramach tzw. procedury samooczyszczenia wykonawcy – którą nowela przewiduje w ślad za przepisami dyrektywy 2014/24/UE.

Wykonawca, który podlega wykluczeniu może w ramach ww. procedury przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, zadośćuczynienie pieniężne za doznaną krzywdę lub naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie stanu faktycznego oraz współpracę z organami ścigania oraz podjęcie konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom lub przestępstwom skarbowym lub nieprawidłowemu postępowaniu wykonawcy (art. 24 ust. 8 ustawy Pr.z.p.). Wykonawca nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione przez wykonawcę (art. 24 ust. 9 ustawy Pr.z.p.).

[i] Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 2164, z późn. zm.).

[ii] Wyjątek przy stosowaniu art. 24 ust. 1 pkt 10 i 11 ustawy Pr.z.p. przewidziano w zakresie dotyczącym zamówień sektorowych oraz zamówień w zakresie obronności i bezpieczeństwa.

[iii] Jerzy Pieróg, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz.” Wyd. 13, Warszawa 2015, Legalis, System Informacji Prawnej.

[iv] Rozporządzenie z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r. poz. 231).

[v] Ustawa z dnia 13 maja 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw dostępna na stronie internetowej Sejmu RP: http://www.sejm.gov.pl.

[vi] Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65).