Ustawa z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym nie rozstrzyga jednoznacznie czy wybór partnera prywatnego może być dokonywany wspólnie przez kilka odrębnie funkcjonujących „podmiotów publicznych”. Powyższe rozwiązanie dopuszcza się jednak w doktrynie i w praktyce - czy słusznie?

O tym kto jest zobowiązany do stosowania ustawy z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym[i] [dalej również: „ustawa o PPP”] przy wyłonieniu partnera prywatnego oraz może potencjalnie czerpać korzyści z przewidzianej tą ustawą formuły wykonywania zadań publicznych określa definicja „podmiotu publicznego” przewidziana art. 2 pkt 1 ustawy o PPP.

Biorąc pod uwagę sam tylko obszar działalności samorządu terytorialnego, w świetle ustawy o PPP, „podmiot publiczny” stanowi:

• gmina, powiat lub województwo,
• związek międzygminny,
• związek powiatów,
• inna - niż wyżej wymienione - jednostka sektora finansów publicznych a więc np. jednostka budżetowa, samorządowy zakład budżetowy lub samorządowa instytucja kultury,
• osoba prawna - w szczególności spółka komunalna - spełniająca warunki określone w art. 2 pkt 1 lit. b ustawy o PPP,
• związek podmiotów, o którym w mowa w art. 2 pkt 1 lit. c ustawy o PPP - w tym miejscu należy podkreślić, iż „związek podmiotów” w tym znaczeniu należy odróżnić od związku międzygminnego lub związku powiatów jako jednostek sektora finansów publicznych zgodnie z art. 9 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych[ii] - jednostki sektora finansów publicznych są bowiem „podmiotami publicznymi” w myśl art. 2 pkt 1 lit. a ustawy o PPP.

Choć - jak podano wyżej - zakres definicji „podmiotu publicznego” przewidziany ustawą o PPP obejmuje związek międzygminny, związek powiatów oraz „związek podmiotów” z art. 2 pkt 1 lit c ustawy o PPP, sama ustawa o PPP nie rozstrzyga jednoznacznie czy wybór partnera prywatnego może być dokonany przez kilka „podmiotów publicznych” nietworzących „związku” wyodrębnionego organizacyjnie i posiadającego osobowość prawną. Na uwagę zasługuje, że w doktrynie i w praktyce formułuje się pogląd, wedle którego powyższa sytuacja jest dopuszczalna. Dopuszczalność wspomnianej wyżej wielości „podmiotów publicznych” w ramach jednej procedury wyboru partnera prywatnego argumentuje się na następujące sposoby:

• zwraca się uwagę na cywilnoprawny charakter umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym oraz wynikającą z art. 353[1] Kodeksu cywilnego[iii] zasadę swobody umów, wedle której strony mają możliwość swobodnego ułożenia stosunku prawnego wynikającego z umowy, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości stosunku, ustawie oraz zasadom współżycia społecznego; lub  
• podkreśla się, iż pojęcie „związku”, o którym mowa w art. 2 ust. 1 lit. c ustawy o PPP ma szerokie znaczenie, zwłaszcza w myśl wykładni prounijnej - wspólne występowanie kilku zamawiających w ramach jednego postępowania dopuszcza bowiem również dyrektywa 2004/18/WE[iv] (por. art. 1 ust. 9 ww. dyrektywy); lub
• odsyła się do regulacji dotyczącej zamówień wspólnych udzielanych przez kilku zamawiających zgodnie z art. 16 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień[v] [dalej również: „ustawa Pr.z.p.”] - w sytuacjach, w których do wyłonienia partnera prywatnego oraz do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy Pr.z.p. (zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o PPP).

Odnosząc się do powyższych poglądów należy zaznaczyć, że to czy kilka „podmiotów publicznych” może wspólnie wybrać partnera prywatnego zgodnie z ustawą o PPP powinno być każdorazowo zależne od tego czy przedmiot przedsięwzięcia w ramach danego partnerstwa publiczno-prywatnego [dalej również: „PPP”] stanowi wspólne dla wszystkich tych „podmiotów publicznych” zadanie publiczne. Zgodnie bowiem z zasadą legalizmu, dany „podmiot publiczny” może działać wyłącznie w zakresie, który został mu przypisany na mocy odpowiednich przepisów prawa, a w ślad za tym może powierzyć partnerowi prywatnemu tylko zadania publiczne przypisane do działalności tego „podmiotu publicznego”. 

Jak wyżej wskazano - tam gdzie do wyboru partnera prywatnego stosuje się przepisy ustawy Pr.z.p. (w zw. z art. 4 ust. 2 ustawy o PPP), dopuszczalność wspólnego powierzania przez kilka podmiotów publicznych zadań w ramach PPP może być uzasadniana zastosowaniem regulacji dotyczącej zamówienia wspólnego (zawartej w art. 16 ustawy Pr.z.p.). Można zauważyć, że analogicznego uzasadnienia brak będzie w przypadku zastosowania do wyboru partnera prywatnego (zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy o PPP) ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi[vi] [dalej również: „ustawa o koncesji”], która nie zawiera przepisu odpowiadającego swą treścią art. 16 ustawy Pr.z.p. Niezależnie od powyższego, analiza przepisów ustawy o koncesji prowadzi do wniosku, że ustawodawca nie wykluczył sytuacji, w której w charakterze koncesjodawcy wystąpi „grupa podmiotów”, o czym świadczy definicja „koncesjodawcy” w art. 2 pkt 8 ww. ustawy. Dodatkowo, ustawa o koncesji ma analogiczny co ustawa Pr.z.p. unijny rodowód w postaci dyrektywy 2004/18/WE. W tym kontekście - uznając wspólne powierzanie zadań w ramach PPP przez kilka podmiotów publicznych jako uzasadnione przepisami dyrektywy 2004/18/WE - trudno odrębnie traktować w tym zakresie procedury wyboru partnera prywatnego na podstawie ustawy Pr.z.p. oraz na podstawie ustawy o koncesji.

Podsumowując, niezależnie od tego, iż w aktualnym stanie prawnym można zidentyfikować szereg argumentów przemawiających za tym, że wybór partnera prywatnego może być w określonych warunkach dokonywany wspólnie przez kilka odrębnie funkcjonujących „podmiotów publicznych”, dopuszczalność powyższego rozwiązania w praktyce może budzić pewne wątpliwości. Wskazane byłoby w związku z tym jednoznaczne uregulowanie przedmiotowej kwestii w ustawie o PPP, ku czemu okazją mogą być trwające właśnie prace legislacyjne nad ww. ustawą.