Zamówienie in-house w projekcie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych

Projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych – w ślad za dyrektywą unijną – wyłącza spod reżimu zamówień publicznych umowy typu in-house.

W drugiej połowie kwietnia br. projekt nowej ustawy Prawo zamówień publicznych – mającej w założeniu wejść w życie 18 kwietnia 2016 r. – został skierowany do uzgodnień i konsultacji oraz upubliczniony na stronach Urzędu Zamówień Publicznych i Rządowego Centrum Legislacji[i]. Podstawowym celem projektu nowej ustawy Prawo zamówień publicznych jest wdrożenie do polskiego porządku prawnego dwóch dyrektyw unijnych dotyczących zamówień publicznych: dyrektywy 2014/24/UE (mającej zastąpić tzw. dyrektywę klasyczną) oraz dyrektywy 2014/25/UE (następczyni tzw. dyrektywy sektorowej)[ii].

W przepisach art. 4-10 projektu nowej ustawy przewidziano szereg wyłączeń obowiązku stosowania jej przepisów. Przepis art. 7 projektu wyłącza obowiązek stosowania ustawy w przypadku „zamówień publicznych” zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego. Wśród umów wyłączonych spod reżimu zamówień publicznych – zawieranych pomiędzy podmiotami sektora publicznego – art. 7 projektu nowej ustawy wskazuje:

§   tradycyjne zamówienie in­-house – obejmujące sytuację, w której zamawiający będący np. jednostką samorządu terytorialnego albo spółką komunalną udziela zamówienia publicznego kontrolowanej przez siebie osobie prawnej (np. spółce komunalnej), na warunkach przewidzianych przepisem art. 7 ust. 1 pkt 1 projektu,  

§   tzw. odwrócone zamówienie in-house – udzielane przez osobę prawną (będącą np. spółką komunalną) zamawiającemu (np. jednostce samorządu terytorialnego), który sprawuje nad tą osobą prawną kontrolę (art. 7 ust. 1 pkt 2 projektu),

§   zamówienie in-house pomiędzy spółkami siostrami – dotyczącej sytuacji, gdzie jedna osoba prawna (np. spółka komunalna) udziela zamówienia publicznego innej osobie prawnej (np. spółce komunalnej) kontrolowanej przez tego samego zamawiającego (np. przez jednostkę samorządu terytorialnego), na warunkach, o których mowa w art. 7 ust. 1 pkt 2 projektu,

§   zamówienie in­-house w ramach tzw. wspólnej kontroli – udzielane przez zamawiającego osobie prawnej, nad którą zamawiający ten sprawuje wspólną kontrolę wraz z innymi zamawiającymi, z zastrzeżeniem wymogów art. 7 ust. 1 pkt 3 projektu,

§   umowę ustanawiającą lub wdrażającą współpracę w celu zapewnienia wykonywania usług publicznych – zawieraną pomiędzy zamawiającymi z myślą o realizacji ich wspólnych celów, z zastrzeżeniem warunków opisanych w art. 7 ust. 1 pkt 4 projektu.

Warto bliżej przyjrzeć się przesłankom wyłączenia pierwszej z wymienionych wyżej umów spod zastosowania reżimu zamówień publicznych. Jak przewiduje art. 7 ust. 1 pkt 1 projektu ustawy, przedmiotowe wyłączenie – dotyczące tradycyjnego zamówienia in-house – ma zastosowanie, jeżeli spełnione są łącznie następujące przesłanki:

§   przesłanka pierwsza – zamawiający sprawuje nad daną osobą prawną kontrolę, odpowiadającą kontroli sprawowanej nad własnymi jednostkami polegającą na decydującym wpływie na cele strategiczne oraz istotne decyzje dotyczące zarządzania sprawami tej osoby prawnej; warunek ten jest również spełniony, gdy kontrolę taką sprawuje inna osoba prawna kontrolowana przez zamawiającego w taki sam sposób (art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. a projektu),

§   przesłanka druga – ponad 80 % działalności kontrolowanej osoby prawnej dotyczy wykonywania zadań powierzonych jej przez zamawiającego sprawującego kontrolę lub przez inną osobę prawną, nad którą ten zamawiający sprawuje kontrolę, o której mowa w pierwszej przesłance (art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. b projektu),

§   przesłanka trzecia  – w kontrolowanej osobie prawnej nie ma bezpośredniego udziału kapitału prywatnego (art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. c projektu).

Powyższa regulacja ma wdrażać do polskiego prawa art. 12 ust. 1 dyrektywy 2014/24/UE. O ile w zakresie dotyczącym pierwszych dwóch przesłanek – przewidzianych art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. a) i b) projektu nowej ustawy  – można uznać, że odpowiadają one tym z art. 12 ust. 1 lit. a) i b) dyrektywy 2014/24/UE – sytuacja wygląda inaczej w przypadku trzeciej przesłanki. W świetle propozycji art. 7 ust. 1 pkt 1 lit. c), zawartej w projekcie nowej ustawy, możliwość skorzystania z analizowanego wyłączenia warunkowana jest brakiem jakiegokolwiek udziału w kontrolowanej osobie prawnej kapitału prywatnego. W praktyce oznacza to, że np. gmina nie mogłaby udzielić swej spółce komunalnej zamówienia, wyłączonego spod reżimu zamówień publicznych, z powołaniem się na art. 7 ust. 1 pkt 1 nowej ustawy, gdyby 1% udziałów w tej spółce przysługiwało podmiotowi prywatnemu.  Na uwagę zasługuje w tym kontekście, że przepis art. 12 ust. 1 lit. c) dyrektywy 2014/24/UE – będący źródłem owej trzeciej przesłanki – nie jest pod tym względem aż tak daleko idący. Przepis dyrektywy wymaga bowiem, aby w kontrolowanej osobie prawnej nie było bezpośredniego udziału kapitału prywatnego, „z wyjątkiem form udziału kapitału prywatnego o charakterze niekontrolującym i nieblokującym, wymaganych na mocy krajowych przepisów ustawowych, zgodnie z Traktatami, oraz nie wywierających decydującego wpływu na kontrolowaną osobę prawną”.

Wątpliwości nastręcza propozycja implementacji do nowej ustawy Prawo zamówień publicznych art. 12 ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE. Przepis ten określa sposób obliczenia procentu działalności, o którym mowa w art. 12 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2014/24/UE, wskazując – przede wszystkim – że powinno się w tym zakresie uwzględniać średni całkowity obrót lub odpowiednią alternatywną miarę opartą na działalności, w szczególności koszty poniesione przez osobę prawną lub zamawiającego w odniesieniu do usług, dostaw lub robót budowlanych za trzy lata poprzedzające udzielenie zamówienia publicznego. W projekcie ustawy Prawo zamówień publicznych przepisy unijne odzwierciedlać w tym zakresie ma art. 7 ust. 2-4. Najwyraźniej jednak omyłkowo zaproponowano dwa alternatywne brzmienia art. 7 ust. 2 – pierwsze brzmienie wskazujące, że przy obliczeniu procentu działalności należy uwzględniać „średni całkowity obrót”, oraz drugie brzmienie art. 7 ust. 2 odwołujące się w tym względzie do „średniego przychodu”. W powyższym zakresie celowym jest więc dopracowanie przedmiotowego projektu.