Członkiem rady nadzorczej spółki komunalnej może być każdy, kto co najmniej, spełnia określone w Kodeksie spółek handlowych [dalej: k.s.h.] uniwersalne warunki pełnienia funkcji w organach nadzoru spółek prawa handlowego (art. 18 k.s.h.) – zob. artykuł pt. „Kto może zostać członkiem rady nadzorczej spółki komunalnej” z dn. 13.11.2014 r.

Przy czym członkiem rady nadzorczej reprezentującym w spółce jednostkę samorządu terytorialnego może być wyłącznie osoba, która ponadto złożyła odpowiedni egzamin oraz posiada wyższe wykształcenie. Kandydaci na członków nie mogą także podlegać zakazom i ograniczeniom wskazanym w szeregu ustaw.

Najważniejsze z zakazów i ograniczeń, które odnosić się mogą do kandydatów na członków rad nadzorczych spółek komunalnych unormowane są w: k.s.h., Prawie upadłościowym i naprawczym, ustawie o gospodarce komunalnej[1], ustawach ustrojowych[2], tzw. „ustawie kominowej”[3] czy tzw. „ustawie antykorupcyjnej”[4]. Dodatkowe wymogi, od spełnienia których uzależniona jest możliwość piastowania funkcji członka rady może przewidywać także akt założycielski/ umowa spółki.

Kto zgodnie z ustawami nie będzie mógł pełnić funkcji członka rady nadzorczej spółki komunalnej?

1) Kodeks spółek handlowych

W świetle przepisów k.s.h. członkami rad nadzorczych spółek komunalnych nie mogą być osoby, które nie posiadają pełnej zdolności do czynności prawnych (osoby niepełnoletnie bądź ubezwłasnowolnione). Utrata przez osobę pełniącą funkcję członka rady pełnej zdolności do czynności prawnych w trakcie trwania kadencji powodować będzie automatyczne wygaśnięcie jej mandatu.

Ponadto, zgodnie z art. 18 ust. 2 k.s.h., nie będzie mogła piastować funkcji osoba skazana prawomocnym wyrokiem za przestępstwa określone w przepisach rozdziałów XXXIII-XXXVII Kodeksu karnego, tj. za przestępstwa: przeciwko ochronie informacji, przeciwko wiarygodności dokumentów, przeciwko mieniu, przeciwko obrotowi gospodarczemu, przeciwko obrotowi pieniędzmi i papierami wartościowymi oraz za przestępstwa określone w k.s.h., takie jak: ogłaszanie albo przedstawianie organom spółki, władzom państwowym lub osobie powołanej do rewizji danych nieprawdziwych (art. 587 k.s.h.); umożliwienie bezprawnego głosowania (art. 590 k.s.h.), udział w bezprawnym głosowaniu (art. 591 k.s.h.).

W tym przypadku, z dniem uprawomocnienia się wyroku następuje utrata zdolności do pełnienia funkcji członka rady.

W świetle regulacji kodeksowej zdolność ta powraca jednak z upływem piątego roku od dnia uprawomocnienia się wyroku skazującego, nie wcześniej niż z upływem trzech lat od dnia zakończenia okresu odbywania kary.

Co istotne, w powyższych przypadkach, skazany w terminie trzech miesięcy od dnia uprawomocnienia się wyroku, może złożyć wniosek do sądu, który wydał wyrok,
o zwolnienie go z zakazu pełnienia funkcji w spółce handlowej lub o skrócenie czasu obowiązywania zakazu. Nie dotyczy to jednak przestępstw popełnionych umyślnie.

Zakaz pełnienia funkcji członka rady może wynikać z pełnionej dotychczas funkcji w spółce. Pamiętać należy, że k.s.h. nie pozwala również, by kontrolowany był kontrolującym. Członkiem rady nadzorczej nie może być jednocześnie członek zarządu, prokurent, likwidator, kierownik oddziału lub zakładu, zatrudniony w spółce główny księgowy, radca prawny lub adwokat, czy osoba, która bezpośrednio podlega członkowi zarządu lub likwidatorowi.

Powołanie tych osób do organu nadzoru powodować będzie nieważność powołania.

2) Prawo upadłościowe i naprawcze

Zgodnie z postanowieniami Prawa upadłościowego i naprawczego zdolności pełnienia funkcji członka rady nadzorczej może pozbawić sąd na okres od trzech do dziesięciu lat w odniesieniu do osoby, która ze swojej winy:

• będąc do tego zobowiązana z mocy ustawy, nie złożyła w terminie dwóch tygodni od dnia powstania podstawy do ogłoszenia upadłości wniosku o ogłoszenie upadłości albo
• po ogłoszeniu upadłości nie wydała lub nie wskazała majątku, ksiąg handlowych, korespondencji lub innych dokumentów upadłego, do których wydania lub wskazania była zobowiązana z mocy ustawy albo
• po ogłoszeniu upadłości ukrywała, niszczyła lub obciążała majątek wchodzący w skład masy upadłości albo
• jako upadły w toku postępowania upadłościowego nie wykonała innych obowiązków ciążących na nim z mocy ustawy lub orzeczenia sądu albo sędziego-komisarza, albo też w inny sposób utrudniała postępowanie.

Powołanie tych osób do rady nadzorczej również powodować będzie nieważność powołania.

3) Ustawa o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne tj. tzw. ustawa antykorupcyjna

W akcie tym wskazany został krąg osób, które w okresie zajmowania wymienionych w ustawie stanowisk lub pełnienia określonych funkcji, nie mogą być członkami rad nadzorczych spółek prawa handlowego. Zgodnie z tą regulacją członkami rad nadzorczych spółek komunalnych nie będą mogli zostać m.in.:

- pracownicy urzędów państwowych, regionalnych izb obrachunkowych, przedsiębiorstw państwowych, jednoosobowych spółek Skarbu Państwa, agencji państwowych,

- wójtowie (burmistrzowie, prezydenci miast), ich zastępcy, skarbnicy gmin, sekretarze gmin, kierownicy jednostek organizacyjnych gminy, osoby zarządzające i członkowie organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi oraz inne osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta) (art. 2 pkt 6)[5].

Nie dotyczy to jednak osób, które zostały zgłoszone do objęcia funkcji przez JST, ich związki lub inne osoby prawne jednostek samorządu terytorialnego. Osoby te nie mogą zostać jednak zgłoszone do więcej niż dwóch spółek prawa handlowego z udziałem podmiotów zgłaszających te osoby.

Nie ma zatem przeszkód, by jedna osoba była zgłaszana do rad nadzorczych przez różne JST. Z drugiej strony, nie jest dopuszczalne, aby ta sama osoba była zgłaszana przez różne JST do kilku rad nadzorczych z zastrzeżeniem, że każda JST zgłasza danego kandydata do nie więcej niż dwóch spółek komunalnych[6].

Naruszenie zakazów wskazanych w tej ustawie stanowi – w zależności od pełnionej funkcji – przewinienie służbowe, które podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej lub stanowi podstawę do rozwiązania stosunku pracy bez wypowiedzenia z winy pracownika, podstawę do odwołania ze stanowiska bądź też powoduje wygaśnięcie mandatu, np. w przypadku wójta (burmistrza, prezydenta miasta).

4) Ustawa o wynagradzaniu osób kierujących niektórymi podmiotami prawnymi tj. tzw. ustawa kominowa

Wskazania wymagają również ograniczenia i zakazy unormowane w tzw. „ustawie kominowej”. Zauważyć należy, że ustawa ta odnosi się wyłącznie do spółek, w których udział JST przekracza 50% kapitału zakładowego. W przypadku spółek, w których udział JST jest mniejszy niż 50% kapitału zakładowego nie ma obowiązku jej przestrzegania.

Na mocy, tzw. ustawy kominowej członek rady nadzorczej spółki komunalnej, w której udział JST wynosi co najmniej 50% nie może być już członkiem rady nadzorczej w innej spółce, w której udział JST wynosi co najmniej 50%.

Co ciekawe, stosownie do postanowień tzw. ustawy kominowej, za nieprzestrzeganie wskazanych w ustawie zakazów organy nadzorcze jednostek organizacyjnych wymienionych w tej ustawie (art. 1 pkt 2-7), a więc także spółek komunalnych – ulegają rozwiązaniu z mocy prawa. W tym przypadku osoby, które pełniły funkcję w organach rozwiązanych nie mogą zostać powołane na następną kadencję, jako przedstawiciele reprezentujący w radzie nadzorczej JST.

Mając na uwadze zakres zastosowania tzw. ustawy antykorupcyjnej oraz tzw. ustawy kominowej, stwierdzić należy, że osoba podlegająca zakazom wskazanym w tzw. ustawie antykorupcyjnej musi jednocześnie stosować się do ustawy kominowej, czyli może być członkiem rady nadzorczej w tylko jednej spółce, w której udział JST przekracza 50% kapitału zakładowego, może jednak być równocześnie członkiem rady nadzorczej w spółce, w której udział JST jest mniejszy, pod warunkiem, że została zgłoszona do objęcia stanowiska przez właściwy organ samorządowy[7].

5) Ustawa o samorządzie gminnym, ustawa o samorządzie powiatowym, ustawa o samorządzie województwa

Zgodnie z ustawą o samorządzie gminnym członkami władz kontrolnych
i rewizyjnych spółek komunalnych ( = rad nadzorczych), nie mogą zostać:

- radni i ich małżonkowie oraz

- małżonkowie wójtów, zastępców wójtów, sekretarzy gminy, skarbników gminy, kierowników jednostek organizacyjnych gminy oraz osób zarządzających i członków organów zarządzających gminnymi osobami prawnymi.

Powołanie tych osób do pełnienia funkcji członka rady nadzorczej spółki komunalnej jest z mocy prawa nieważne.

Jeżeli zaś powołanie do pełnienia funkcji członka rady nadzorczej spółki komunalnej nastąpiło przed rozpoczęciem wykonywania mandatu radnego albo dniem wyboru wójta lub przed zatrudnieniem na stanowisku sekretarza gminy, powołaniem na stanowisko zastępcy wójta, skarbnika gminy, kierownika jednostki organizacyjnej gminy oraz osoby zarządzającej i członka organu zarządzającego gminną osobą prawną - osoby te są obowiązane zrzec się stanowiska lub funkcji w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania przez radnego albo wójta, czy też od dnia zatrudnienia na podstawie umowy o pracę lub powołania na stanowisko.

W razie niezrzeczenia się stanowiska lub funkcji osoba ta traci je z mocy prawa po upływie trzymiesięcznego terminu.

Pozostałe ustawy ustrojowe (u.s.p, u.s.w.) zawierają regulacje analogiczne, więc nie wymagają dodatkowego omówienia.

6) Ustawa o gospodarce komunalnej

Wskazania również wymaga regulacja zawarta w u.g.k. Zgodnie z tą ustawą do członków rad nadzorczych spółek z udziałem JST, reprezentujących w spółce jednostkę samorządu terytorialnego, stosuje się odpowiednio art. 13 ustawy o komercjalizacji i prywatyzacji[8].

Zgodnie z tym przepisem, członkowie rady nadzorczej spółki nie mogą m.in.: pozostawać w stosunku pracy ze spółką ani świadczyć pracy lub usług na jej rzecz na podstawie innego tytułu prawnego; posiadać akcji lub udziałów u przedsiębiorców tworzonych przez spółkę, z wyjątkiem akcji dopuszczonych do obrotu na rynku regulowanym; wykonywać zajęć, które pozostawałyby w sprzeczności z ich obowiązkami albo mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność.

Jak łatwo zauważyć prawo stawia obecnie wysokie wymogi i liczne ograniczenia dla kandydatów na członków rad nadzorczych. Znajomość zakazów i ograniczeń pozwala wyeliminować ryzyko powołania do rady nadzorczej osób, które zgodnie z prawem funkcji tej pełnić nie mogą, a także ryzyko działania rady w składzie nienależytym.