Do powstania osobowej spółki samorządowej nie wystarczy zawarcie umowy spółki.

Jak wiadomo, spółki osobowe, w przeciwieństwie do kapitałowych, nie powstają z momentem zawarcia umowy spółki, a dopiero z chwilą wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS. O istnieniu samorządowej spółki kapitałowej można mówić natomiast już od zawarcia umowy spółki (aktu założycielskiego). Wpis spółki kapitałowej do rejestru przedsiębiorców KRS jedynie przynosi kres istnienia tej spółki w fazie w organizacji. Od tego momentu spółki kapitałowe przechodzą w fazę spółki właściwej - stają się osobami prawnymi. Zarówno w przypadku spółki osobowej, jak i kapitałowej, przepisy wymagają dokonania zgłoszenia spółki w sądzie rejestrowym we wskazanym w ustawie terminie.

Zgodzić się należy, że spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego [dalej: JST] są najczęściej spółkami kapitałowymi tj. spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością i akcyjnymi. Warto podkreślić jednak, że przepisy prawa nie zakazują istnienia spółek osobowych z udziałem JST. Przykładowo, przepisy ustawy o gospodarce komunalnej[1] przewidują, że JST mogą tworzyć spółki komandytowe lub komandytowo-akcyjne dla realizacji przedsięwzięć z zakresu partnerstwa publiczno-prywatnego [dalej: PPP].

JST zatem może być jednym ze wspólników zawierających umowę spółki osobowej. JST mogą także utworzyć spółkę komunalną, w której byłaby jedynym wspólnikiem (akt założycielski).

7 dni na zgłoszenie umowy spółki (aktu założycielskiego) w rejestrze przedsiębiorców

Zgodnie z art. 22 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym wniosek o wpis do rejestru przedsiębiorców powinien być złożony nie później niż w terminie siedmiu dni od dnia zdarzenia uzasadniającego dokonanie wpisu, chyba że przepis szczególny stanowi inaczej.

Wydaje się, że słusznie można przyjąć, że dniem zdarzenia nie jest dzień zawarcia umowy samorządowej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością czy podpisania statutu samorządowej spółki akcyjnej, lecz dzień wykonania ostatniej wymaganej do powstania spółki czynności. Do powstania tych spółek potrzebne jest bowiem jeszcze dokonanie innych czynności, które mogą być podjęte dopiero później jak np. powołanie zarządu czy uzyskanie zezwolenia lub zatwierdzenia statutu przez właściwy organ władzy publicznej itp.[2].

Przekroczenie siedmiodniowego terminu zgłoszenia umowy spółki (aktu założycielskiego) w sądzie rejestrowym nie spowoduje jednak nieważności czy bezskuteczności umowy spółki (aktu założycielskiego) ani też niemożności zarejestrowania spółki. Upływ terminu umożliwia jedynie wszczęcie przez sąd rejestrowy postępowania przymuszającego, o którym mowa w art. 24 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym.

6 miesięcy na zgłoszenie zawiązania spółki w rejestrze przedsiębiorców

Surowe konsekwencje rodzi natomiast przekroczenie terminów określonych w art. 169 oraz 325 kodeksu spółek handlowych [dalej: k.s.h.]. Pierwszy z przepisów dotyczy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, drugi zaś spółki akcyjnej i znajduje zastosowanie również do spółki komandytowo-akcyjnej[3].

Zgodnie z tymi regulacjami, jeżeli od zawiązania spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (tj. od daty podpisania umowy spółki bądź sporządzenia aktu założycielskiego) minęło sześć miesięcy, a spółka w organizacji nie została zgłoszona do rejestru, bądź, jeżeli od zawiązania spółki akcyjnej (tj. od daty podpisania statutu), a spółka w organizacji nie została zgłoszona do rejestru – lub, jeżeli postanowienia sądu odmawiające zarejestrowania tych spółek stały się prawomocne – spółki w organizacji nie mogą już przejść w fazę spółki właściwej tj. zostać zarejestrowane i stać się osobami prawnymi.

Podobnie rzecz się ma w przypadku osobowej spółki komandytowo-akcyjnej, która w przeciwieństwie do spółek z o.o. i akcyjnych, powstaje dopiero z momentem jej wpisu do rejestru przedsiębiorców. Z uwagi na to, iż przepis art. 325 § 1 k.s.h. znajduje odpowiednie zastosowanie dla spółki komandytowo-akcyjnej, stwierdzić należy że wspólnicy ponoszący odpowiedzialność osobistą (komplementariusze) winni zgłosić spółkę komandytowo-akcyjną do zarejestrowania w terminie sześciu miesięcy od dnia podpisania umowy tej spółki. W doktrynie brakuje jednak jednoznacznego stanowiska, czy bezskuteczny upływ terminu, także w tym przypadku powoduje, że spółka ta nie może dojść do skutku (nie może być wpisana do rejestru przedsiębiorców KRS).

Gdy zostanie przekroczony termin do złożenia wniosku o wpis spółki do rejestru zarząd lub założyciele spółki (w przypadku, gdy nie posiada ona zarządu) powinni przez ogłoszenie zawiadomić o tym osoby mające interes prawny i zwrócić im wniesione wkłady. Jeżeli spółka w organizacji nie jest w stanie niezwłocznie dokonać zwrotu wszystkich wniesionych wkładów lub pokryć w pełni wierzytelności osób trzecich zarząd obowiązany jest dokonać likwidacji. Jeżeli natomiast spółka w organizacji nie ma zarządu, zgromadzenie wspólników albo sąd rejestrowy ustanawia likwidatora albo likwidatorów (art. 170 i art. 326 k.s.h.).

Zauważyć należy, że wskazywany termin sześciu miesięcy dotyczy złożenia wniosku o wpis, a nie zarejestrowania spółki. Oznacza to, że dopuszczalne jest by spółka istniała w fazie w organizacji dłużej niż sześć miesięcy. Zazwyczaj jednak okres istnienia spółki w organizacji z reguły jest krótszy niż wskazany termin sześciomiesięczny.

Warto wskazać, że z uwagi na regulację zawartą w art. 19 ust. 4 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym, przyjąć należy, że ponowne złożenie wniosku (niedotkniętego brakami), w terminie siedmiu dni od daty doręczenia zarządzenia o zwrocie wniosku - po upływie sześciomiesięcznego terminu – nie będzie stanowić przekroczenia terminu na złożenie wniosku o wpis spółki do rejestru.

Ustawodawca w powołanym przepisie przewidział bowiem, że w razie zwrócenia wniosku o wpis do rejestru może on być ponownie złożony w terminie siedmiu dni od daty doręczenia zarządzenia o zwrocie wniosku, a jeżeli wniosek ponownie złożony nie jest dotknięty brakami, wywołuje skutek od daty pierwotnego wniesienia.

Warto mieć na uwadze, że w doktrynie i orzecznictwie wykształciły się różne poglądy na temat relacji przepisów art. 169 i 325 k.s.h. do art. 22 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym. Według jednego ze stanowisk wskazane przepisy k.s.h. są przepisami wyłączającymi stosowanie art. 22 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym[4]. Według innego – wskazane przepisy k.s.h. nie wyłączają stosowania wskazanego art. 22. Przepisy  k.s.h. mają bowiem charakter materialnoprawny, ponieważ niedokonanie zgłoszenia w terminie sześciu miesięcy powoduje rozwiązanie umowy spółki (por. art. 169 k.s.h. in fine), gdy tymczasem art. 22 ustawy o Krajowym Rejestrze Sądowym ma charakter procesowy, zatem niedochowanie terminu w nim wskazanego powoduje skutki wyłącznie procesowe.