Na mocy ustawy z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów [dalej: ustawa] obowiązuje zakaz praktyk ograniczających konkurencję na rynku właściwym. Na tej podstawie zakazane są porozumienia ograniczające konkurencję oraz nadużywanie pozycji dominującej.

Zarówno w ubiegłym roku jak i w pierwszym półroczu bieżącego roku Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów [dalej: Prezes UOKIK] wydał szereg decyzji dotyczących nadużywania pozycji dominującej przez gminy oraz spółki z udziałem jednostek samorządu terytorialnego. Warto uświadomić sobie istotę problemu, tak by działania podejmowane przez jednostki samorządu terytorialnego nie naruszały przepisów prawa antymonopolowego. Artykuł adresowany jest w szczególności do gmin, które znalazły się w ostatnim czasie pod baczną obserwacją Prezesa UOKIK. Gminy wykonują również większość zadań z zakresu użyteczności publicznej.

Definicja definicji nierówna, czyli przedsiębiorca w prawie konkurencji

Adresatem zakazu nadużywania pozycji dominującej określonego ustawą o ochronie konkurencji i konsumentów są przedsiębiorcy. W związku z powyższym można zadawać sobie pytanie jak to możliwe, że przepisy antymonopolowe odnoszą się również do jednostek samorządu terytorialnego, a nie tylko do tzw. „prywatnych przedsiębiorców”. Odpowiedź znajdujemy w art. 4 pkt. 1 ustawy. W przepisie tym skonstruowana została, specjalnie na potrzeby ustawy, szeroka definicja przedsiębiorcy. Zakres tej definicji ma kluczowe znaczenie z punktu widzenia stosowania jej przepisów w stosunku do jednostek samorządu terytorialnego. Zgodnie z ustawą, przedsiębiorcą jest między innymi osoba fizyczna, osoba prawna, a także jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizująca lub świadcząca usługi o charakterze użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. W doktrynie prawa wskazuje się, że „gminy, powiaty i województwa w zakresie wykonywanych przez nie zadań publicznych, polegających na organizowaniu lub świadczeniu usług użyteczności publicznej, są więc przedsiębiorcami w rozumieniu ustawy”[i].

Zakazane nadużywanie

Samo posiadanie przez przedsiębiorcę pozycji dominującej jest zgodnie z ustawą dopuszczalne. Dopiero jej nadużywanie na rynku właściwym stanowi zakazane naruszenie prawa. Pozycją dominującą jest taka pozycja przedsiębiorcy, która umożliwia mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz konsumentów. Ustawa wprowadza domniemanie posiadania pozycji dominującej przez przedsiębiorcę, w przypadku gdy jego udział w rynku właściwym przekracza 40%. Określenie granic rynku właściwego jest zatem kluczowe z punku widzenia stwierdzenia czy też wykluczenia posiadania przez przedsiębiorcę pozycji dominującej, a dalej oceny zgodności zachowania przedsiębiorcy z przepisami ustawy. Zgodnie z definicją ustawową rynkiem właściwym jest rynek towarów, które ze względu na ich przeznaczenie, cenę oraz właściwości w tym jakość, są uznawane przez ich nabywców za substytuty oraz są oferowane na obszarze, na którym ze względu na ich rodzaj i właściwości, istnienie barier dostępu do rynku, preferencje konsumentów, znaczące różnice cen i koszty transportu, panują zbliżone warunki konkurencji. Kryteriami pozwalającymi ustalić granice rynku właściwego są zatem, po pierwsze (1) substytutywność (wymienialność) towarów i po drugie (2) granice terytorialne.

Na czym to polega?

W art. 9 ust. 2 ustawy zawarty został katalog typowych zachowań, które kwalifikowane są jako nadużycie pozycji dominującej. Warto podkreślić, że katalog ten ma charakter przykładowy. Niewątpliwie jednak wyliczenie, mimo, że nie ma charakteru wyczerpującego, ma znaczenie praktyczne, gdyż pozwala zorientować się, jakie rodzajowo zachowania kwalifikowane są jako nadużywanie pozycji dominującej. Zgodnie z powyżej powołanym przepisem nadużywanie pozycji dominującej polega w szczególności na:

1. bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów;
2. ograniczeniu produkcji, zbytu lub postępu technicznego ze szkodą dla kontrahentów lub konsumentów;
3. stosowaniu w podobnych umowach z osobami trzecimi uciążliwych lub niejednolitych warunków umów, stwarzających tym osobom zróżnicowane warunki konkurencji;
4. uzależnianiu zawarcia umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy;
5. przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji;
6. narzucaniu przez przedsiębiorcę uciążliwych warunków umów, przynoszących mu nieuzasadnione korzyści;
7. podziale rynku według kryteriów terytorialnych, asortymentowych lub podmiotowych.

To jest ważne, czyli czynności prawne nieważne

Ustawa jednoznacznie przesądza, że czynności prawne będące przejawem nadużywania pozycji dominującej są w całości lub w odpowiedniej części nieważne. Nieważność czynności prawnych będących przejawem nadużywania pozycji dominującej oznacza, że czynności te nie wywołują skutków prawnych. Skutek w postaci nieważności zakazanych czynności prawnych zachodzi ex lege i ex tunc oraz działa erga omnes. Innymi słowy nieważność czynności prawnej będącej przejawem nadużywania pozycji dominującej jest nieważnością z mocy prawa (ex lege). Nieważność ex tunc oznacza, że nieważność zachodzi z mocą wsteczną, tj. od chwili dokonania czynności. Czynność taka nie wywołuje skutków prawnych ani między stronami, ani w stosunku do osób trzecich (erga omnes).

Nie każdemu równo

Zgodnie z ustawą Prezes UOKIK może nałożyć na przedsiębiorcę, w drodze decyzji, karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary, jeżeli przedsiębiorca ten, choćby nieumyślnie, naruszył zakaz nadużywania pozycji dominującej. W ustawie wskazana została zatem tylko maksymalna wysokość kary. Decyzja Prezesa UOKIK o nałożeniu kary pieniężnej ma charakter fakultatywny, o czym przesądzają użyte przez ustawodawcę słowa „może nałożyć.” Biorąc pod uwagę, że wysokość kary ustalana jest w odniesieniu do wysokości przychodu ukaranego przedsiębiorcy, należy stwierdzić, że Prezes UOKIK działa w tym zakresie w granicach tzw. uznania administracyjnego, czego nie należy jednak utożsamiać z dowolnością. Ustalając wysokość kary, Prezes UOKIK powinien kierować się kryteriami wymiaru kary określonymi w art. 111 ustawy, do których należy okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także uprzednie naruszenie przepisów ustawy, czyli tzw. recydywa antymonopolowa.

Reasumując, należy podkreślić, że warto, aby jednostki samorządu terytorialnego, w szczególności zaś gminy, znały i przestrzegały fundamentalnych zasad prawa konkurencji.