Nowe potencjalne podstawy do odwołań w postępowaniu o udzielenie zamówienia

W dniu 20 lutego 2013 r. weszło w życie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Konieczność wydania przedmiotowego rozporządzenia wynikła przede wszystkim z wprowadzenia nowego brzmienia upoważnienia ustawowego, dokonanego ustawą z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi, która stanowiła implementację dyrektywy 2009/81/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 13 lipca 2009 r. – tzw. dyrektywy obronnej.

Rozporządzenie wprowadziło w szczególności istotne zmiany w zakresie sposobu wykazywania należytego wykonania prac przez Wykonawców, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z § 1 rozporządzenia, w celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zamawiający może żądać między innymi następujących dokumentów:

• wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone;
• wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych dostaw lub usług, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie.

Nowym określeniem niewystępującym w uchylonym rozporządzeniu jest pojęcie „dowodów”. Wcześniejsza regulacja posługiwała się bowiem pojęciem dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych, usług bądź dostaw. Dowodami według przepisów nowego rozporządzenia, są natomiast (§ 1 ust. 2):

1. poświadczenie, z tym że w odniesieniu do nadal wykonywanych dostaw lub usług okresowych, lub ciągłych poświadczenie powinno być wydane nie wcześniej niż na 3 miesiące przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;
2. w przypadku zamówień na roboty budowlane – inne dokumenty – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1;
3. w przypadku zamówień na dostawy lub usługi – oświadczenie wykonawcy – jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać poświadczenia, o którym mowa w pkt 1.

Poświadczenie, o którym mowa w pkt 1, należy rozumieć jako dokument prywatny wystawiony przez odbiorcę usługi, co do zasady utożsamiać należy z referencjami. Nowością jest natomiast nieprzekraczalny trzymiesięczny termin w przypadku wykonywanych dostaw lub usług okresowych lub ciągłych. W przypadku gdyby z obiektywnie uzasadnionych przyczyn, wykonawca nie był w stanie przedstawić odpowiedniego poświadczenia, w odniesieniu do zamówień na roboty budowlane możliwe jest załączenie innego dokumentu (np. protokołów odbioru). Jako, że prawodawca nie określa dokładnego katalogu tych dokumentów, prawdopodobnie zapis ten będzie budził wątpliwości i będzie potencjalną przyczyną składania odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej.  Ostatecznie, w przypadku zamówień na dostawy lub usługi, wykonawca może złożyć własne oświadczenie, jednakże tylko wtedy gdy nie ma możliwości uzyskania odpowiedniego oświadczenia.

Pojawiają się obawy, że przepis ten może prowadzić do nadużyć ze strony nieuczciwych wykonawców. Należy jednak zaznaczyć, że zgodnie z § 1 ust. 5 rozporządzenia, w razie konieczności, szczególnie gdy wykazy lub dowody, budzą wątpliwości zamawiającego lub gdy z poświadczenia albo z innego dokumentu wynika, że zamówienie nie zostało wykonane lub zostało wykonane nienależycie, zamawiający może zwrócić się bezpośrednio do właściwego podmiotu, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi były, lub miały zostać wykonane, o przedłożenie dodatkowych informacji lub dokumentów bezpośrednio zamawiającemu.

Dodatkowo należy podkreślić, że w  § 1 ust. 3 rozporządzenia wskazano, że w przypadku, gdy zamawiający jest podmiotem, na rzecz którego roboty budowlane, dostawy lub usługi wskazane w wykazie zostały wcześniej wykonane, wykonawca nie ma obowiązku przedkładania stosownych dowodów.

Wprowadzone zmiany wskazują na złagodzenie warunków formalnych dla podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, co można ocenić jako pozytywny czynnik wpływający na urzeczywistnienie konkurencyjności postępowania. Z drugiej jednak strony zamawiający będzie w wyższym stopniu obciążony ryzykiem odwołań ze strony uczestników postępowania, zyskują oni bowiem dodatkową sferę dla formułowania potencjalnych zarzutów.