03.04.2018


Swoboda zamawiającego w żądaniu wyjaśnienia treści oferty

KATEGORIA: Praktyka

Ustawa Prawo zamówień publicznych oprócz reguł bezwzględnie nakazujących zamawiającym podjęcie prawnie określonych czynności zawiera również regulacje przewidujące swobodę powzięcia działań. Przysługująca zamawiającym swoboda nie jest nieograniczona a naruszenie jej granic może wywołać negatywne konsekwencje. 

Przepis art. 87 ust. 1 p.z.p. stanowi podstawę prawną do żądania przez zamawiających od wykonawców, w toku badania i oceny ofert,  wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Ustawodawca nie przesądził jakiego zakresu, zawartych w ofercie, informacji mogą dotyczyć wyjaśnienia. W rezultacie każda niejasna, nieczytelna, dwuznaczna, nieprecyzyjna, niewiarygodna, niemożliwa, budząca wątpliwości interpretacyjne treść oferty uzasadnia skorzystanie z tego instrumentu[1]. Jak wskazuje KIO „wyjaśnienie treści oferty stanowi swoiste »narzędzie« zamawiającego, dzięki któremu ma możliwość pozyskania dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości pozwala mu na należytą ocenę sytuacji (oferty)”[2].

W sposób bezwzględny zakazane jest wykorzystanie instrumentu wyjaśnień, zarówno intencjonalnie jak i nieintencjonalnie, w sposób których skutkowałby prowadzeniem pomiędzy zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonaniem jakichkolwiek modyfikacji jej treści (zza wyjątkiem sytuacji o których mowa w art. 87 ust. 1a i 2 p.z.p.) Wyjaśnienia nie służą „wytworzeniu nowej treści oferty. To prowadziłoby bowiem do sytuacji, w której wykonawca dowiadując się o negatywnej ocenie swojej oferty po jej otwarciu, stara się uzupełnić podane wcześniej informacje, określające jego świadczenie innymi, mając na celu jedynie pozytywną ocenę swojej oferty, przy pominięciu oświadczeń kreowanych wcześniej. Dałoby to asumpt do określania przedmiotu świadczenia na nowo, a tego nie dałoby pogodzić się zarówno z przepisem art. 87 ust. 1 p.z.p., jak i art. 84 ust. 1 wskazanej ustawy, a nadto prowadziłoby do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 p.z.p.)”[3].

Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 87 ust. 1 p.z.p. żądanie wyjaśnień treści oferty jest uprawnieniem zamawiającego, z którego skorzystanie warunkowane jest jedynie powstaniem u tego podmiotu stanu wątpliwości, wywołanego niejasnością treści oferty wykonawcy (verba legis: zamawiający może żądać). Jeżeli po stronie zamawiającego nie wystąpiły wątpliwości co do treści oferty, to brak jest podstaw normatywnych do żądania wyjaśnień[4]. Samo już jednak powstanie wątpliwości, a konkretyzując obiektywne prawdopodobieństwo ich powstania, może być poddane ocenie w świetle reguł należytej staranności. W konsekwencji oparcie argumentacji uzasadniającej niezastosowanie instrumentu wyjaśnień wyłącznie na subiektywnym, nieodczuciu stanu niepewności względem treści oferty może być niewystarczające. Z drugiej strony należy zastrzec, że należytej staranności w badaniu i ocenie ofert, nie należy utożsamiać z nadmierną gorliwością, która nie jest zakazana, ale też nie jest wymagana.

W momencie zrodzenia się u zamawiającego wątpliwości, podmiot ten powinien poddać pod rozwagę zasadność skorzystania z przysługującego mu uprawnienia. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z wiodącą linią orzeczniczą KIO, jeżeli nieusunięcie wątpliwości może wywołać dla wykonawcy negatywnie konsekwencje, zamawiający powinien takich wyjaśnień żądać, by uzyskać stan pewności względem zasadności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia decyzji – w zależności od przedmiotu wątpliwości dotyczącej eliminacji oferty z postępowania lub przypisania ofercie określonych walorów kontraktowych. Również samodzielnie podjęcie przez zamawiającego czynności zmierzających do wyjaśnienia wątpliwości z wykorzystywaniem pozostających w dyspozycji tego podmiotów narzędzi, których efekt może negatywnie wpłynąć na interes wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, uzasadnia wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Na powyższe wskazuje KIO, m.in. z wyroku z 24 października 2016 r.[5] w którym organ ten uznał, że „zamawiający dokonując oceny danej oferty nie może pominąć wykonawcy, który ją złożył i nie wyjaśniając z nim wątpliwości dotyczących jego oferty. Za nieuzasadnione należy uznać takie postępowanie zamawiającego, który ostateczną weryfikację oferty opiera o informacje pozyskane przez zamawiającego z Internetu, nie dostrzegając potrzeby złożenia wyjaśnień przez oferenta.”.

Zaniechanie zastosowania instrumentu wyjaśnień może stanowić przejaw prowadzenia postępowania w sposób uchybiający należytej staranności jaką w swoich działaniach powinien zachowań zamawiający[6] a także stanowić naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców[7]. Powyższe ogranicza swobodę zamawiającego w korzystaniu z przydanego mu uprawnienia. Należy jednak odróżniać ograniczoną swobodę od obowiązku. Zwraca na to uwagę KIO w wyroku z 11 stycznia 2017 r., wskazując, że tryb art. 87 ust. 1 p.z.p., „mimo że zbliża się do obligu według orzecznictwa Izby, nie jest nim jeszcze według przepisu”[8].

Tytułem konkluzji przywołać można orzeczenie KIO z 4 maja 2017 r., w którym organ ten wskazał, iż „dokonując zestawienia uprawnienia wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny ofert wydaje się słusznym, że regulacja art. 87 ust. 1 p.z.p. powinna być rozpatrywana w kategoriach kompetencji zamawiającego - czyli prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty”[9].


[1] Wyrok KIO z 14 maja 2014 r., KIO 784/14.

[2] Wyrok KIO z 4 maja 2017 r., KIO 740/17.

[3] Wyrok KIO z 5 maja 2015 r., KIO 829/15.

[4] Wyrok KIO z 9 czerwca 2016 r., KIO 891/16.

[5] Wyrok KIO z 24 października 2016 r., KIO 1933/16.

[6] Wyrok KIO z 26 września 2016 r., KIO 1683/16; wyrok KIO z 1 września 2016 r., KIO 1564/16.

[7] Wyrok KIO z 6 czerwca 2013 r., KIO 1208/13; wyrok KIO z 27 maja 2013 r., KIO 1152/13

[8] Wyrok KIO z 11 stycznia 2017 r., KIO 2472/16.

[9] Wyrok KIO z 4 maja 2017 r., KIO 740/17.



Autor:
Konrad Różowicz

prawnik w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w prawie zamówień publicznych.


TAGI: Krajowa Izba Odwoławcza, Przetargi,



Tekst pochodzi z portalu Prawo Dla Samorządu