Decyzja co do formuły wynagradzania partnera prywatnego w ramach projektów z zakresu partnerstwa publiczno-prywatnego wpływa na kształt procedury służącej wyborowi partnera prywatnego, często warunkując też sukces tego postępowania i całego projektu.

Zgodnie z ustawą z dnia 19 grudnia 2008 r. o partnerstwie publiczno-prywatnym [dalej również: „ustawa o PPP”][i] partner prywatny przez zawarcie umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym [dalej również: „umowa PPP”] zobowiązuje się do realizacji przedsięwzięcia za wynagrodzeniem. Co jednak istotne, ustawa o PPP nie tworzy zamkniętego katalogu form wynagrodzenia partnera prywatnego.

Choć przepis art. 4 ustawy PPP jako formy wynagrodzenia partnera prywatnego wymienia prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego oraz zapłatę sumy pieniężnej, to w praktyce przyjmuje się, że dopuszczalnymi są również inne formy wynagrodzenia. Istotnym jest, że ustawa o PPP nie wprowadza w powyższym zakresie jakichkolwiek ograniczeń.

Na uwagę zasługuje w tym kontekście też treść art. 6 ust. 2 pkt 2 ustawy PPP, który stanowi, że jedynym z kryteriów oceny ofert w postępowaniu o wyłonienie partnera prywatnego jest termin i wysokość przewidywanych płatności lub innych świadczeń podmiotu publicznego, jeżeli są one planowane. Z brzmienia powyższego przepisu wywodzić można, iż skoro mowa jest w nim nie tylko o „płatnościach”, ale również o „innych świadczeniach” (a zatem także o świadczeniach niepieniężnych), to w intencji ustawodawcy także i świadczenia niepieniężne mogą stanowić wynagrodzenie partnera prywatnego.

W świetle powyższego, za dopuszczalne formy wynagrodzenia partnera prywatnego powinny być uznane także, przykładowo, przelew prawa majątkowego lub przeniesienie na partnera prywatnego prawa własności nieruchomości lub ruchomości.

Z całą pewnością formuła wynagradzania partnera prywatnego wymaga każdorazowego skonfrontowania potrzeb podmiotu publicznego z możliwościami ich realizacji na rynku tak, aby wybrany model był korzystny dla obu stron umowy PPP - co zmaksymalizuje szanse na udane przedsięwzięcie. W określonej sytuacji dla podmiotu publicznego korzystnym może być np. zapłata partnerowi prywatnemu za wykonanie przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego prawem majątkowym, partner prywatny uzna to jednak za rozwiązanie mało atrakcyjne. Trafny jednak dobór formuły wynagrodzenia - dokonany dzięki właściwemu przygotowaniu projektu oraz poznaniu punktu widzenia potencjalnych partnerów prywatnych - może przynieść szereg korzyści dla obu stron. Przykładowo, może okazać się, że choć realizacja przedsięwzięcia polegającego na mało rentownym (w danej sytuacji) dla partnera prywatnego zaprojektowaniu, budowie, zarządzaniu lub utrzymaniu infrastruktury, służącej bieżącej działalności spółki komunalnej, stanie się dla partnera prywatnego opłacalna. Nie można bowiem wykluczyć, że za realizację powyższego zadania (poza zapłatą wynagrodzenia pieniężnego), na partnera prywatnego przeniesione zostanie prawo do korzystania z odrębnej nieruchomości, na której zrealizowany będzie mógł być przez partnera prywatnego np. hotel - stanowiący źródło przychodów pokrywających część nakładów na realizację przedsięwzięcia[ii]. Przy należytym planowaniu przedsięwzięć z zakresu partnerstwa publiczno-prywatnego oraz podjęciu trafnej decyzji co do formy wynagrodzenia partnera prywatnego bardzo pomocne może okazać się prowadzenie tzw. dialogu technicznego - więcej szczegółów w tym względzie można znaleźć w artykule „Planujesz PPP - wcześniej przeprowadź dialog techniczny”.[iii]

Ustawa o PPP uzależnia wysokość wynagrodzenia partnera prywatnego od rzeczywistego wykorzystania lub faktycznej dostępności przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego (art. 7 ust. 2 ustawy o PPP). Powyższe dotyczy jednak przedsięwzięć, w przypadku których w grę nie wchodzi możliwość pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego np. dotyczących obiektów kubaturowych. W powyższej sytuacji partner prywatny całość lub część wynagrodzenia od podmiotu publicznego otrzymuje w formie sumy pieniężnej. Teoretycznie więc w aktualnym stanie prawnym dopuszczalne jest też całkowite sfinansowanie przez podmiot publiczny danego projektu w trybie partnerstwa publicznego poprzez zapłatę sumy pieniężnej.

Z punktu widzenia interesu podmiotu publicznego najbardziej pożądaną formułą będzie wynagradzanie partnera prywatnego z przychodów uzyskanych z innych źródeł niż od podmiotu publicznego. Powyższa sytuacja dotyczyć może przykładowo budowy przez partnera prywatnego obiektu budowalnego i jego eksploatacji przez okres 15 lat, gdzie wynagrodzenie partnera prywatnego będzie pochodziło w 70% z pożytków przynoszonych przez wybudowany obiekt budowlany a w 30% z zapłaty wynagrodzenia pieniężnego przez podmiot publiczny.

Rozważając dopuszczalne formy wynagrodzenia partnera prywatnego warto poświęcić nieco uwagi także i sytuacji, w której umowa PPP przewiduje, że w celu jej wykonania podmiot publiczny i partner prywatny zawiążą spółkę kapitałową, spółkę komandytową lub komandytowo-akcyjną (art. 14 ust. 1 ustawy o PPP). W razie utworzenia w celu wykonania umowy PPP np. spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, nie powinno ulegać wątpliwości, że wynagrodzenie partnera prywatnego stanowić będzie dywidenda wypłacana przez powyższą spółkę lub uprzywilejowanie w podziale majątku likwidacyjnego tej spółki.

Wreszcie, kluczowym problemem dotyczącym wynagrodzenia partnera prywatnego jest to, iż decyzja co do formy tego wynagrodzenia rzutuje na wybór właściwej procedury wyłonienia partnera prywatnego. W zależności do wybranej formy wynagrodzenia wyłonienie partnera prywatnego dokonywane jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień[iv] [dalej również: „ustawa Pr.z.p.”] albo ustawy z dnia 9 stycznia 2009 r. o koncesji na roboty budowlane lub usługi[v] [dalej również: „ustawa o koncesji”]. Nie ulega więc wątpliwości, że zdecydowanie co do formy wynagrodzenia partnera prywatnego powinno nastąpić jeszcze przed wszczęciem postępowania a więc zamieszczeniem ogłoszenia w odpowiednim publikatorze. ^.

Jeżeli wynagrodzeniem partnera prywatnego jest prawo do pobierania pożytków z przedmiotu partnerstwa publiczno-prywatnego albo przede wszystkim to prawo wraz z zapłatą sumy pieniężnej, do wyboru partnera prywatnego i umowy PPP stosuje się przepisy ustawy o koncesji w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP (art. 4 ust. 1 ustawy o PPP). W  innych przypadkach, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy Pr.z.p. w zakresie nieuregulowanym w ustawie o PPP (art. 4 ust. 2 ustawy o PPP). W razie występujących w praktyce wątpliwości co do sposobu wykładni art. 4 ustawy o PPP, zaletą zastosowania ustawy Pr.z.p. może być to, iż wszczęcie postępowania w bardziej „konserwatywnym” trybie (przewidzianym ustawą Pr.z.p.) jest rozwiązaniem bezpieczniejszym z punktu widzenia unijnego prawa zamówień publicznych.

W świetle powyższych rozważań widocznym jest, że formuła wynagradzania partnera prywatnego jest istotna nie tylko ze względów ekonomicznych, ale także prawnych. Przede wszystkim, właściwy dobór sposobu wynagradzania partnera prywatnego, uwzględniający potrzeby obu stron umowy PPP, często umożliwia realizację udanego projektu. Wreszcie, w sytuacji wybrania odpowiedniego trybu wyłonienia partnera prywatnego, mniejsze jest również ryzyko związane z jego skutecznym zakwestionowaniem.