Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym [dalej: u.s.g.] zawiera rozstrzygnięcia, których celem jest stworzenie gwarancji prawnych prawidłowego, rzetelnego wykonywania zadań przez jednostki samorządu terytorialnego [dalej: JST].

Służą temu instytucje prawne, które mają na celu wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia komunalnego dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy (radnych), jak i osób wykonujących funkcje organów wykonawczych gminy (wójtów, burmistrzów, prezydentów miast).

W myśl przepisów wskazywanej ustawy, radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ograniczenie to wynika to z art. 24f ust. 1 u.s.g.

Nie jest jednak jasne, czy przepis ten wprowadza generalny zakaz używania mienia gminy w prowadzonej, czy też zarządzanej bądź reprezentowanej przez radnego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny do wykorzystywania mienia gminy. Wątpliwości również budzi użyte przez ustawodawcę sformułowanie „z wykorzystaniem”. Zastanawiać się można, czy odnosić je należy do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną, czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne, bądź też nie.

Pytać można zatem, czy radny narusza wskazany zakaz, jeżeli działalność gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia gminy prowadzi niesamorządowa spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, czy akcyjna, zaś radny uczestniczy jedynie w organie takiej osoby?

Z jednej strony uznać bowiem można, że członek zarządu spółki kapitałowej, pełniąc funkcje w organie spółki nie prowadzi przecież działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami. Stosownie natomiast do art. 201 § 1 Kodeksu spółek handlowych to zarząd, czyli organ spółki „zarządza” spółką, a nie dana osoba fizyczna piastująca funkcję w tym organie.

Z  drugiej strony przyjąć można szerokie rozumienie wskazanego wyżej zakazu i uznać, że pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu w spółce prowadzącej działalność z wykorzystaniem mienia gminy oznacza zarządzanie taką działalnością w rozumieniu art. 24f u.s.g.

Zagadnienie to było przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego [dalej: NSA] w sprawach, w których NSA rozpatrywał skargi kasacyjne od wyroków Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w sprawach ze skarg na zarządzenia zastępcze Wojewodów w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.

Przykładowo, w wyroku z dnia 5 listopada 2010 r. II OSK 1714/10 NSA uznał, że pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, w której pełni funkcję prezesa zarządu uprawnionego do jednoosobowej reprezentacji oznacza „zarządzanie działalnością” w rozumieniu art. 24f powołanej ustawy.

W ocenie NSA, w rozpatrywanej sprawie, z uwagi na to, iż spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością łączyły z gminą umowy o zarządzanie i utrzymywanie nieruchomości gminnych, uznanie przez Sąd, że pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu spółki oznacza zarządzanie taką działalnością w rozumieniu art. 24f u.s.g., nie narusza wymienionego przepisu ani w zakresie jego wykładni, ani też zastosowania.

NSA wskazuje, że należy przyjąć szerokie rozumienie zakazu prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością.

Podobne stanowisko NSA przedstawił w wyroku z dnia 13 października 2009 r., sygn. akt II OSK 1080/09, w którym stwierdził, że dyspozycja przepisu art. 24 f ust. 1 u.s.g. wyraźnie wskazuje, że wykorzystanie mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, ma pozostawać w związku funkcjonalnym z prowadzoną przez radnego działalnością gospodarczą, a zatem mienie komunalne ma służyć działalności gospodarczej prowadzonej przez radnego. Według Sądu nie sposób więc zarzucić dokonania błędnej wykładni tego przepisu w sytuacji, gdy radny prowadzi działalność gospodarczą w budynku posadowionym na gruncie stanowiącym własność gminy, tym samym mając wpływ na sposób zarządzania tą nieruchomością i ponosząc odpowiedzialność za jej zarządzanie.

Pamiętać należy o tym, że celem wskazywanej regulacji jest wyłączenie możliwości wykorzystywania mienia dla interesów indywidualnych osób wchodzących w skład organów stanowiących gminy. Mają one zapobiegać sytuacjom, w których radni mogliby osiągać jakiekolwiek korzyści z tytułu sprawowanego mandatu. Nie powinno więc dziwić, przyjęcie szerokiego rozumienia zakazu prowadzenia przez radnych działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzania taką działalnością.

Uznać należy zatem, że radni będący jednocześnie członkami zarządu spółek, które prowadzą działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego po upływie okresu, w którym powinien był zaprzestać zarządzania tą działalnością (trzy miesiące od dnia złożenia ślubowania) naruszają ustawowy zakaz zarządzania działalnością gospodarczą podmiotu wykorzystującego mienie gminy.

Warto dodać, że w takiej sytuacji, rada na podstawie art. 383 Kodeksu wyborczego, obowiązana jest stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnego w drodze uchwały, najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu. Uchwała taka ma charakter deklaratoryjny, wywołuje skutki od dnia, w którym upłynął trzymiesięczny termin do zaprzestania tego rodzaju działalności.

W razie nie wywiązania się z obowiązku podjęcia uchwały stwierdzającej wygaszenie mandatu w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia przez radnego ślubowania, Wojewoda wezwie radę do podjęcia stosownej uchwały w ciągu 30 dni, a następnie w razie jej niepodjęcia wyda zarządzenie zastępcze.