Obserwuj

Bądź na bieżąco z prawem samorządowym. Zamów bezpłatny cotygodniowy newsletter.






Działy:
  • Gospodarka komunalna

    W dziale "GOSPODARKA KOMUNALNA" publikowane są artykuły dotyczące spółek komunalnych oraz zakładów budżetowych, jak również artykuły dotyczące poszczególnych działów gospodarki komunalnej, w tym gospodarki odpadami komunalnymi, gospodarki wodno-ściekowej, transportu publicznego.

  • Podatki

    W dziale "PODATKI" publikowane są artykuły dotyczące podatków i opłat publicznoprawnych, m.in. dotyczące podatku VAT, podatku od nieruchomości, opłaty za gospodarowanie odpadami komunalnymi i innych.

  • Finanse publiczne

    W dziale "FINANSE PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące szeroko pojmowanych zagadnień związanych z finansami publicznymi, m.in. artykuły dotyczące dochodów jednostek samorządu terytorialnego oraz dyscypliny finansów publicznych.

  • Zamówienia publiczne

    W dziale "ZAMÓWIENIA PUBLICZNE" publikowane są artykuły dotyczące problematyki zamówień publicznych, m.in. dotyczące sytuacji podmiotów komunalnych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prezentowane są także najnowsze orzeczenie KIO oraz sądów w zakresie prawa zamówień publicznych.

  • Prawo cywilne

    W dziale "PRAWO CYWILNE" publikowane są artykuły dotyczące zagadnień cywilnoprawnych, m.in. umów oraz sporów przed sądami powszechnymi, których stroną są podmioty komunalne.

  • Nieruchomości

    W dziale "NIERUCHOMOŚCI" publikowane są artykuły dotyczące nieruchomości komunalnych oraz spraw związanych z innymi nieruchomościami, w których występują organy samorządu terytorialnego. Artykuły dotyczą w szczególności gospodarki nieruchomościami i planowania przestrzennego.

  • Procedury administracyjne

    W dziale "PROCEDURY ADMINISTRACYJNE" publikowane są artykuły dotyczące procedur, które prowadzone są przez organy samorządu terytorialnego. W szczególności artykuły dotyczą ogólnej procedury administracyjnej (KPA - Ordynacja podatkowa), procedury sądowoadministracyjnej, procedury uchwałodawczej oraz dostępu do informacji publicznej.

  • Ustrój

    W dziale "USTRÓJ" publikowane są artykuły dotyczące ustroju podmiotów komunalnych, w tym zagadnienia dotyczące statusu prawnego organów jednostek samorządu terytorialnego, związków międzygminnych czy radnych.

  • Inne

    W dziale "INNE" publikowane są artykuły związane z funkcjonowaniem podmiotów komunalnych, które ze względu na swoją tematykę nie zostały zakwalifikowane do innych kategorii.

04.08.2014

Jak prawidłowo sformułować klauzulę zmiany umowy?

UWAGA: TEN ARTYKUŁ MA WIĘCEJ NIŻ 3 MIESIĄCE.
SPRAWDŹ AKTUALNY STAN PRAWNY LUB SKONTAKTUJ SIĘ Z AUTOREM.
drukuj mail Share

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Błędnie sformułowana klauzula dopuszczająca zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego może w przyszłości skutecznie zamknąć zamawiającemu i wykonawcy drogę do zawarcia niezbędnego aneksu.Uzyskanie statusu miasta wymaga przeprowadzenia sformalizowanej procedury.  

Artykuł dostępny jest dla zarejestrowanych użytkowników

Błędnie sformułowana klauzula dopuszczająca zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego może w przyszłości skutecznie zamknąć zamawiającemu i wykonawcy drogę do zawarcia niezbędnego aneksu.

Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych [dalej: p.z.p. lub ustawa] dopuszcza, na zasadzie wyjątku, możliwość wprowadzania istotnych zmian w zawartych umowach w sprawie zamówień publicznych. Jednakże, większą swobodę wprowadzania zmian ustawa przewiduje dla zmian nieistotnych, przy czym zmiany nieistotne należy rozumieć w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania. W przypadku zmian istotnych, dla ich dopuszczalności, niezbędne jest spełnienie dodatkowych przesłanek, wskazanych w art. 144 ust. 1 p.z.p. Zgodnie z tym przepisem: „Zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany”. Co do zasady powinny zatem zostać spełniane dwie przesłanki:

  1. przewidzenie możliwości dokonania zmiany oraz
  2. określenie warunków takiej zmiany .

Przewidzenie możliwości zmiany umowy

Odnosząc się do pierwszej przesłanki, należy wskazać, iż możliwość dokonania zmiany musi zostać przewidziana przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie należy uznać, że pojęcie „specyfikacji istotnych warunków zamówienia” powinno być interpretowane w sposób szeroki. Wystarczające jest bowiem, aby możliwość zmiany umowy została przewidziana np. w załączniku do specyfikacji, stanowiącym jej integralną część. Wykładnię tę potwierdza stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 3 października 2012 r., w którym Izba uznała za dopuszczalne wskazanie takich klauzul we wzorze umowy stanowiącym załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia[1].

Określenie warunków zmiany

Ograniczenie się jedynie do samej deklaracji zmiany umowy nie jest wystarczające. Konieczne jest bowiem określenie warunków takiej zmiany. Niestety przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. nie określa wymaganego stopnia szczegółowości opisu warunków zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego, co budzi pewne rozbieżności wśród przedstawicieli doktryny i judykatury. Niemniej jednak należy pamiętać, że brzmienie tego przepisu ma odzwierciedlać prymat zasady przejrzystości i jawności procedury. Wszelkie elementy odnoszące się do realizacji przyszłej umowy powinny być znane potencjalnym wykonawcom już na etapie postępowania w sprawie udzielenia zamówienia. Powinna być bowiem przestrzegana zasada równego traktowania wykonawców oraz zachowania uczciwej konkurencji (vide art. 7 ust. 1 p.z.p.). Ważne jest zatem aby zamawiający, opisując możliwość zmiany umowy, dokonał tego w sposób nie budzący wątpliwości i jasny dla wszystkich potencjalnych wykonawców, tak aby mogli oni określić cenę oferty z uwzględnieniem ewentualności wystąpienia zmian umowy.

Jak zatem określić warunki zmiany umowy, aby nie narazić się na zarzut braku przejrzystości? Europejski Trybunał Sprawiedliwości podkreślił, iż zmiana niektórych warunków, na których zamówienie zostało udzielone, jest dopuszczalna „ze szczególnych powodów” jedynie wówczas, gdy zamawiający wprost przewidział taką możliwość w ogłoszeniu o zamówieniu oraz określił warunki takiej modyfikacji[2]. Przy czym Trybunał jako warunek konieczny modyfikacji uznał nie tylko określenie okoliczności, z których zmiana wynika, ale też opis przewidywanej zmiany i jej dopuszczalny zakres.

Zakres zmiany umowy

Jak już wspomniano na wstępie, lakoniczny zapis w ogłoszeniu lub w specyfikacji może uniemożliwić zmianę umowy, nawet jeżeli zmiana taka byłaby obiektywnie zasadna. Z tego powodu ważne jest, aby klauzula zmiany umowy została sformułowana w sposób zgodny z ustawą i orzecznictwem, które wskazuje kierunek wykładni art. 144 ust. 1 p.z.p. Po pierwsze, warto wskazać, choćby ogólnie, jakie istotne postanowienia umowy mogą zostać zmienione. Klauzula powinna w szczególności przewidywać możliwość zmiany umowy w zakresie np.: wynagrodzenia, terminów wykonania, sposobu wykonania przedmiotu umowy, zmiany osób wskazanych w ofercie jako potencjał osobowy wykonawcy. Po drugie, mając na względzie zasadę przejrzystości, warto również wskazać kierunek danej zmiany np. czy poprzez możliwość zmiany wynagrodzenia rozumie się nie tylko możliwość jego zmniejszenia, ale również jego zwiększenia. Ponadto, w świetle wspomnianego stanowiska Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, bardzo pożądanym jest również, aby zamawiający zamieścił opis przewidywanej zmiany. Wydaje się, iż wymóg ten zostanie spełniony w przypadku, gdy zamawiający uściśli, na jakich zasadach będzie obliczane np. zwiększone lub zmniejszone wynagrodzenie (odnosząc się np. do cen jednostkowych z kosztorysu załączonego do oferty) albo ilość zwiększonego okresu wykonywania zamówienia (np. o czas niezbędny do należytego wykonania przedmiotu zamówienia). Niemniej jednak należałoby stanąć na stanowisku, iż  pominięcie w klauzuli opisu zmiany lub jej zakresu nie zamyka drogi do zmiany umowy, gdyż wymóg taki nie został wprost sformułowany w  art. 144 ust. 1 p.z.p. Na względzie należy mieć również, że wprowadzana zmiana umowy nie może rozszerzać pierwotnego zakresu przedmiotowego zamówienia. Doktryna z wywodzi bowiem z art. 140 p.z.p. zakaz rozszerzenia przedmiotu świadczenia wykonawcy ponad opis przedmiotu zamówienia ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przy czym wydaje się, że istnieje możliwość dokonywania niewielkich modyfikacji świadczenia wykonawcy w ramach ogólnie zakreślonego przedmiotu zamówienia, zwiększającym użyteczność tego świadczenia[3].

Przypadki pozwalające na zmianę umowy

Kolejnym elementem, który powinna zawierać klauzula przewidująca zmianę umowy jest wskazanie stosownych okoliczności lub też powodów, których zaistnienie umożliwi w przyszłości dokonanie zmiany. Okoliczności te mogą zostać wskazane albo w sposób konkretny i szczegółowy, tak, aby nie było żadnych wątpliwości co do tego, kiedy wspomniane wyżej zmiany mogą być wprowadzane, albo przy użyciu określeń wartościujących, pozostawiających stronom pewien margines swobody w ocenie tego, kiedy dokonanie określonej zmiany jest możliwe. Przepis art. 144 p.z.p. nie wymaga określenia konkretnych przypadków dokonania zmian, lecz ich warunków. Jak przykład okoliczności, które mogą uzasadniać konieczność zmiany umowy wskazać można m.in.:

  • zmianę powszechnie obowiązujących przepisów prawa mających związek z realizacją umowy,
  • wystąpienia siły wyższej uniemożliwiającej wykonanie przedmiotu zamówienia,
  • istotną zmiana cen rynkowych,
  • niekorzystne warunki atmosferyczne,
  • konieczność wykonania robót zamiennych lub udzielenie wykonawcy zamówień dodatkowych lub uzupełniających.

Sposób dokonywania zmiany

W doktrynie pojawiły się również poglądy, iż klauzula zmiany umowy powinna przewidywać procedurę uzgadniania tej zmiany (tryb ofertowy lub negocjacyjny) i ewentualną odpowiedzialność za uchylenie się od wyrażenia zgody na wymagalną zmianę umowy. Wydaje się jednak, iż jest to wymóg zbyt daleko idący, a ponadto rzadko stosowany w praktyce. Należy przy tym pamiętać, że zmiana umowy może być dokonana jedynie w przypadku złożenia zgodnych oświadczeń stron i nie może dojść do skutku w razie braku porozumienia pomiędzy zamawiającym i wykonawcą. Zmiana umowy zawsze powinna być dokonywana w formie pisemnej.

Sankcje w przypadku niedopuszczalnej zmiany umowy

Zamawiający, którzy rozważają możliwość zmiany zawartej już umowy w sprawie zamówienia publicznego, powinni szczegółowo przeanalizować czy jest to możliwe w konkretnym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę treść klauzuli w ogłoszeniu lub specyfikacji oraz art. 144 ust. 1 p.z.p. W przeciwnym razie mogą oni narazić się na dolegliwe konsekwencje.

Przede wszystkim, zgodnie z przepisem art. 144a ust. 1 pkt 2 ustawy Prezes Urzędu Zamówień Publicznych może wystąpić do sądu powszechnego o unieważnienie zmian umowy dokonanych z naruszeniem art. 144 ust. 1 p.z.p (uprawnienie to wygasa z upływem 4 lat od dnia zmiany umowy). Ponadto zamawiający, który dokonuje zmian w zawartej umowie z naruszeniem przepisów ustawy  p.z.p. podlega każe pieniężnej w wysokości nawet 150 tysięcy złotych (vide: art. 200 p.z.p.). Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów ustawy p.z.p. stanowi również naruszenie dyscypliny finansów publicznych (vide: art. 17 ust. 6 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych). Karami za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w takim wypadku jest upomnienie, nagana, kara pieniężna oraz zakaz pełnienia funkcji związanych z dysponowaniem środkami publicznymi, przy czym karę pieniężną wymierza się w wysokości od 0,25 do trzykrotności miesięcznego wynagrodzenia osoby odpowiedzialnej za naruszenie dyscypliny. Co więcej, nieuprawniona zmiana umowy może być również podstawą do wymierzania korekty finansowej względem podmiotów, które uzyskały dofinansowanie z środków unijnych.

Podsumowanie

Sformułowany w sposób bardzo ogólnikowy przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. dopuszcza dokonywanie istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego warunkując legalność takiej zmiany przewidzeniem możliwości jej dokonania w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określeniem warunków takiej zmiany. Chociaż zakres szczegółowości, jaki powinien charakteryzować określenie warunków nie jest jasny, co do zasady zamawiający powinien dążyć do jak najbardziej dokładnego i precyzyjnego opisania warunków zmian umowy, jako że przemawia za tym zasada równego traktowania wszystkich wykonawców oraz czyni to zadość zasadzie przejrzystości i jawności procedury. Od tego bowiem, jak dokładnie zamawiający opiszą ten aspekt zamówienia, zależy jaki zakres ryzyka odnoście potencjalnej zmiany umowy będzie brany pod uwagę przez wykonawców przy sporządzaniu oferty. Sprzyja to więc konkurencyjności składanych ofert i może się przełożyć na wymierne korzyści zarówno dla zamawiających, jak i wykonawców.

Niemniej jednak należy pamiętać, że nawet stosunkowo lakoniczna klauzula w zakresie określania warunków zmiany umowy nie zamyka kategorycznie możliwości dokonania zmiany, gdyż przepis art. 144 ust. 1 p.z.p. pozostawia szeroki pole do jego interpretacji, a orzecznictwo należy raczej traktować jako wskazówkę przy jego wykładni. W zależności od konkretnego przypadku zamawiający analizując treść danej klauzuli, powinien jednak uważać, aby poprzez zmianę umowy nie naruszać przepisów ustawy, gdyż w konsekwencji może ponieść poważne sankcje.


[1] Zob. wyrok KIO z dnia 3 października 2012 r., sygn. akt. KIO 2015/12, LEX nr 1225202.

[2] Zob. wyrok ETS z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie C-496/99 P Komisja przeciwko CAS Succhi di Frutta..

[3] Por. Jarosław Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz., Lex.

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj

Autor artykułu

Maciej Wruk

radca prawny w Kancelarii Prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners w Poznaniu, specjalizuje się w zakresie prawa cywilnego i gospodarczego ze szczególnym uwzględnieniem prawa zamówień publicznych

Więcej z Praktyki §

Wydarzenia PDS

Więcej wydarzeń

Sprawdzone rozwiązania

dla każdego samorządu.

przeczytaj