Dotychczasowe kontrowersje związane z systemem wymierzania korekt finansowych wynikały z niewiążącego charakteru wytycznych MIiR, w szczególności w odniesieniu do beneficjentów programów operacyjnych, będących stronami umów o dofinansowanie projektów.

Wytyczne MIiR dotyczące korekt finansowych mogą być wiążące dla konkretnego beneficjenta jedynie na podstawie stosunku prawnego, wynikającego z zawartej przez niego umowy o dofinansowanie. Jeśli taka umowa nie zawiera postanowień zobowiązujących beneficjenta do przestrzegania Wytycznych MIiR – nie wiążą one nigdy beneficjenta, lecz co najwyżej instytucję zarządzającą danym programem operacyjnym (a i to jest dyskusyjne). Czy zatem w przypadku wyraźnego zobowiązania się beneficjenta w umowie

o dofinansowanie do poddania się kontroli realizacji projektu i zaakceptowania ewentualnych negatywnych konsekwencji w postaci korekt wymierzonych zgodnie z wytycznymi MIiR - może on uniknąć korekty finansowej? Jak się zachować, gdy korekta zostanie wymierzona bezzasadnie?

W praktyce wymierzanie korekty finansowej jest zwykle następstwem kontroli lub wizyty monitorującej ze strony instytucji zarządzającej. W treści protokołu pokontrolnego lub protokołu z wizyty monitorującej - opisywane są stwierdzone przez instytucję zarządzającą uchybienia i nieprawidłowości wraz ze wskazaniem ich konsekwencji w postaci nałożenia korekty finansowej. Protokół pokontrolny lub protokół z wizyty monitorującej powinny zawierać ustalenia stanu faktycznego, a także wyjaśnienia beneficjenta udzielane w toku kontroli czy wizyty. Beneficjent może ustosunkować się do przedstawionej informacji pokontrolnej, przedstawiając umotywowane zastrzeżenia, przy czym brak zgłoszenia przez niego uwag w terminie 14 dni od dnia doręczenia protokołu jest traktowany jako przyjęcie informacji pokontrolnej bez zastrzeżeń. Wskazanie w treści protokołu z kontroli lub wizyty monitorującej ewentualnych uchybień czy nieprawidłowości stanowi jedynie ustalenie wstępne – zwykle nie przesądza ono o istnieniu nieprawidłowości z uwagi na możliwość późniejszego skorygowania wstępnych ustaleń instytucji zarządzającej, dotyczących istnienia nieprawidłowości, w trakcie postępowania administracyjnego lub sądowego.

Problem pojawia się w przypadku, gdy kontrolę lub wizytę monitorującą przeprowadzono, zanim beneficjentowi wypłacono choćby część przyznanego dofinansowania. Co do zasady bowiem korekta finansowa jest nakładana w sytuacji, gdy wydatek obarczony nieprawidłowością został już rozliczony oraz zrefundowany beneficjentowi. Natomiast w sytuacji wykrycia ewentualnej nieprawidłowości przed rozliczeniem danego wydatku - instytucja zarządzająca powinna uznać taki wydatek za niekwalifikowalny (następuje wówczas obniżenie kwoty zatwierdzonej do rozliczenia w ramach np. wniosku o płatność). W tym wypadku jedyną drogą do zakwestionowania ustaleń instytucji zarządzającej jest droga sądowa. Jeśli beneficjentowi nie wypłacono jeszcze żadnych kwot tytułem refundacji poniesionych przez niego wydatków w projekcie – nie ma możliwości wydania wobec niego decyzji administracyjnej nakazującej zwrot nienależnie wypłaconego dofinansowania zgodnie z art. 207 ustawy o finansach publicznych. A tylko wydanie takiej decyzji administracyjnej otwiera beneficjentowi drogę do kwestionowania zasadności wymierzonych beneficjentowi korekt finansowych w administracyjnym toku instancji i dalej - na drodze sądowoadministracyjnej.

Co ważne, korekty finansowe wymierzane są w postępowaniu odrębnym od postępowania w sprawie zwrotu środków prowadzonego w oparciu o art. 207 ustawy o finansach publicznych, choć w sensie ekonomicznym sprowadzają się one również do pomniejszenia środków, którymi dysponuje lub mógłby dysponować beneficjent[1].

W przypadku bezpodstawnego wymierzenia korekty finansowej beneficjentowi, któremu rozliczono już uprzednio wydatek dotknięty nieprawidłowością, stwierdzoną w toku następczej kontroli czy wizyty monitorującej - beneficjent powinien zgłosić pisemnie w terminie 14 dni od dnia doręczenia mu protokołu z kontroli czy informacji z wizyty monitorującej uzasadnione zastrzeżenia. W konsekwencji braku uwzględnienia lub odrzucenia zastrzeżeń beneficjenta przez instytucję zarządzającą, wszczynane jest postępowanie administracyjne dotyczące zwrotu środków, wynikające z art. 207 ustawy o finansach publicznych. Po skierowaniu do beneficjenta pisemnego wezwania do dobrowolnego zwrotu środków objętych korektą finansową - w razie bezskuteczności takiego wezwania, wydawana jest decyzja administracyjna nakazująca zwrot środków. Abstrahując od możliwości ewentualnej zmiany stanowiska kontrolujących w zakresie uwag pokontrolnych na etapie przed wydaniem decyzji o zwrocie - należy wskazać, że zgłoszone zastrzeżenia oznaczają brak akceptacji przez beneficjenta stanowiska zajętego przez instytucję zarządzającą w zakresie stwierdzonych nieprawidłowości i po włączeniu do materiału dowodowego wzmacniają pozycję beneficjenta w toku postępowania administracyjnego, a później - procesu sądowoadministracyjnego.

Natomiast w sytuacji braku wypłaty jakichkolwiek środków beneficjentowi, w odniesieniu do których mogłaby zostać wydana decyzja administracyjna nakazująca ich zwrot – powstaje spór pomiędzy beneficjentem a instytucją zarządzającą co do stwierdzonych naruszeń prawa zamówień publicznych i tym samym charakteru kwalifikowanego wydatków. Instytucja zarządzająca nie została wyposażona w instrumenty o charakterze władczym, zatem w takiej sytuacji, w przypadku braku konsensusu - beneficjent ma możliwość dochodzenia swoich praw na drodze sądowej. Tym samym może żądać od instytucji zarządzającej wykonania umowy o dofinansowanie (poprzez wypłatę dofinansowania w pełnej wysokości, bez uwzględniania kwoty korekty finansowej) bądź żądać odszkodowania, gdy w skutek braku wypłaty pełnej kwoty dofinansowania powstała szkoda w majątku beneficjenta.

Obecnie uniknięcie korekty finansowej w projekcie finansowanym ze środków UE jest szalenie trudne – polskie prawo zamówień publicznych jest sformalizowane i bardziej rygorystyczne niż regulacje unijne w tym zakresie, zatem wyłonienie wykonawcy zamówienia publicznego w postępowaniu pozbawionym jakichkolwiek uchybień i wad jest wyzwaniem. Można jednak próbować uniknąć nieprawidłowości, zwracając szczególną uwagę na właściwe upublicznienie informacji o zamówieniu, brak nieuzasadnionego ograniczania kręgu potencjalnych wykonawców, czy precyzyjne i konsekwentne zapisy w siwz, zwłaszcza - dotyczące opisu przedmiotu zamówienia. Realizując projekt z udziałem środków europejskich należy pamiętać, że środki europejskie należy wydatkować efektywnie, z poszanowaniem zasad dotyczących przejrzystości, równego traktowania wykonawców
i uczciwej konkurencji. W przypadku wymierzenia korekty finansowej i wydania decyzji administracyjnej nakazującej zwrot środków – nie zapominajmy, że zawsze istnieje możliwość kwestionowania zasadności jej wymierzenia, zarówno w administracyjnym toku  instancji, jak w drodze sądowoadministracyjnej.