Podmioty stosujące ustawę Prawo zamówień publicznych [dalej również: ustawa Pzp] często decydują się na wprowadzenie przepisów wewnętrznych określających zasady udzielania zamówień niepublicznych, tworzących tzw. „regulaminy udzielania zamówień niepublicznych”.

Zamówienia niepubliczne stanowią zamówienia, które mogą być udzielane bez stosowania ustawy Pzp (głównie ze względu na ich niską wartość nieprzekraczającą ustawowego progu). Przepisy powszechnie obowiązującego prawa nie wprowadzają obowiązku posiadania przez zamawiającego, w tym przez jednostkę sektora finansów publicznych, regulaminu udzielania zamówień niepublicznych. Jaki jest więc sens tworzyć podobną procedurę?

Odpowiadając na powyższe pytanie, trzeba wskazać, że odpowiednio skonstruowany regulamin udzielania zamówień niepublicznych wpłynie nie tylko na sposób postrzegania danej jednostki – jako bardziej profesjonalnej. Bardziej istotnym atutem takiego regulaminu będzie to, że jego istnienie ułatwi wykazanie przed organami kontrolnymi, że u zamawiającego obowiązują standardy gospodarnego, celowego i przejrzystego gospodarowania środkami publicznymi – co nierzadko umożliwi odparcie ewentualnych zarzutów w tym zakresie. Warto przy tym wziąć pod uwagę, że w najbliższym czasie liczba zamówień niepublicznych może istotnie wzrosnąć. Powyższe może nastąpić wskutek planowanego podwyższenia (z 14.000 euro do 50.000 euro) ustawowego progu, którego przekroczenie wymaga zastosowania ustawy Pzp – patrz: poselski projekt ustawy o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych – druk 1653. W tej sytuacji udzielanie zamówień niepublicznych może spotkać się z jeszcze większym zainteresowaniem instytucji kontrolujących. Niezależnie od powyższego, adekwatność i elastyczność rozwiązań wynikających z umiejętnie opracowanego regulaminu, ich właściwe dostosowanie do potrzeb i profilu działalności zamawiającego, a także specyfiki zamówienia, pozwolą udzielić zamówienia niepublicznego na atrakcyjnych warunkach.

Ochrona przed zarzutem niegospodarności...

Warto podkreślić, iż ustawowe dyrektywy wydatkowania środków publicznych dotyczą także zamówień, do których nie stosuje się ustawy Pzp. I tak,  zgodnie z art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Ocena naruszenia powyższych zasad może odbywać się w postępowaniach różnego rodzaju np. w postępowaniu przed regionalną izbą obrachunkową, w postępowaniu kontrolnym prowadzonym przez Najwyższą Izbę Kontroli lub w postępowaniu karnym dotyczącym nadużycia uprawnień lub niedopełnienia ciążących obowiązków. Aby więc wystrzec się ewentualnych błędów, a także skutecznie odeprzeć zarzut braku przejrzystości działania lub niegospodarności, warto rozważyć sformułowanie transparentnych oraz adekwatnych zasad postępowania (regulaminu) także dla zamówień nieobjętych ustawą Pzp. Za wprowadzeniem tego rozwiązania przemawia dodatkowo nierzadkie zainteresowanie instytucji kontrolujących prawidłowością udzielania zamówień niepublicznych, które może wzrosnąć po wyżej wspomnianym podwyższeniu ustawowego progu uzasadniającego zastosowanie ustawy Pzp. Należycie skonstruowany regulamin udzielania zamówień niepublicznych ułatwi wykazanie, że legalne, gospodarne, celowe i przejrzyste wydatkowanie środków publicznych jest stałą praktyką zamawiającego.

Dodatkowe możliwości...

Wbrew występującym sporadycznie opiniom, odpowiednio sformułowany regulamin udzielania zamówień niepublicznych nie będzie krępował działań zamawiającego. Wręcz przeciwnie – zręcznie opracowana procedura powinna otworzyć przed zamawiającym nowe możliwości w zakresie wyboru oferty odpowiadającej jego oczekiwaniom. W przeciwieństwie bowiem do procedury dotyczącej zamówień publicznych, przy określaniu zasad udzielania zamówień niepublicznych zamawiający dysponować będzie znaczną swobodą. W tej sytuacji nic nie będzie stało na przeszkodzie, aby przepisy dotyczące udzielania zamówień niepublicznych stosowane były w sposób elastyczny, dostosowane do potrzeb i rodzaju działalności zamawiającego, a także przedmiotu i przeznaczenia możliwych zamówień.

Dodatkowym atutem przy przygotowywaniu regulaminu udzielania zamówień będzie ewentualność skorzystania z niektórych rozwiązań wynikających z ustawy Pzp przy jednoczesnej możliwości ich odformalizowania (np. skrócenie czasu trwania procedury, uelastycznienie przesłanek zastosowania poszczególnych trybów postępowania, uproszczenie dokumentacji postępowania, wprowadzenie odmiennych zasad określania i dokumentowania spełniania warunków udziału w postępowaniu, wprowadzenie dodatkowych przesłanek unieważnienia postępowania) a zarazem wypełnienia istniejących w tym zakresie luk (np. wprowadzenie dodatkowych trybów postępowania, odmienne zasady ustalania kryteriów oceny ofert).

Od czego zacząć wprowadzając regulamin?

W powyższym kontekście, ważne jest, aby opracowanie regulaminu udzielania zamówień niepublicznych poprzedziło staranne zbadanie potrzeb zamawiającego, w szczególności historii i specyfiki udzielanych przez niego zamówień niepublicznych a jednocześnie planów zakupowych. Dodatkowo, skorzystanie z fachowej pomocy prawnej przy przygotowaniu regulaminu zapewni, iż opracowana procedura odpowiadać będzie standardom uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a zarazem otworzy przed zamawiającym możliwość skorzystania z całego wachlarza dodatkowych wariantów, bez krępowania jego działań. Wspomniane wsparcie doradcy prawnego może przy tym polegać nie tylko na zaproponowaniu postanowień regulaminu, ale też na przeprowadzeniu uprzedniej ankiety sondującej zakres potrzeb zamawiającego oraz przygotowaniu stosownych wzorów dokumentacji postępowania towarzyszących regulaminowi.

A co jeśli już wprowadziliśmy regulamin?

O ile zamawiający posiada już regulamin udzielania zamówień niepublicznych lub mniej lub bardziej sformalizowaną procedurę w tym zakresie, rozsądnym wydaje się jej okresowy audyt celem upewnienia się czy regulacja ta jest zgodna z obowiązującymi przepisami (dokonywany miedzy innymi pod kątem aktualnego orzecznictwa regionalnych izb obrachunkowych), a zarazem czy w pełni odpowiada ona potrzebom zamawiającego. W tym miejscu trzeba podkreślić, że nieaktualny lub nieumiejętnie opracowany regulamin zamiast przynieść opisane wcześniej korzyści może być przedmiotem niepotrzebnych zastrzeżeń instytucji kontrolujących. Z całą pewnością przepisy wewnętrzne przewidujące udzielanie zamówienia niepublicznego wyłącznie w jedynym trybie postępowania ograniczać będą możliwość działania zamawiającego, co przemawiać będzie za ich rozbudowaniem. Za nie do końca z kolei trafną można uznać praktykę przejmowania w całości regulaminów obowiązujących u zamawiających o innym profilu i skali działalności - weryfikacja takiego regulaminu byłaby w tym wypadku o tyle wskazana, iż może pozwolić ona na zoptymalizowanie istniejącej procedury pod kątem rzeczywistych potrzeb zamawiającego.

Na co szczególnie zwrócić uwagę?

Niezależnie od całego szeregu problemów, istotną kwestią, której objęcie omawianym regulaminem byłoby zalecane, mogą być wytyczne co do sposobu ustalania wartości zamówienia. W odniesieniu do powyższego, warto zaznaczyć, iż zamawiający, przygotowując postępowanie o udzielenie każdego zamówienia, w tym niepublicznego, zobligowany będzie zastosować przepisy art. 29–35 ustawy Pzp. Dopiero bowiem należyte wypełnienie obowiązków wynikających z tych przepisów, pozwoli uznać, że wartość zamówienia nie uzasadnia zastosowania ustawy Pzp. W kontekście dość ogólnego brzmienia ww. przepisów, celowe wydawałoby się wprowadzenie wytycznych, z których skorzystanie pozwalałoby wykazać zamawiającemu, iż dochował wymaganej staranności przy ustalaniu wartości zamówienia niepublicznego (np. uwzględnił dostępne mu informacje dotyczące średnich cen rynkowych zamawianych usług). Wykazanie się w tym wypadku należytą starannością jest zaś o tyle istotne, że zamawiający unika w ten sposób skutecznego zarzucenia mu, że zaniżył wartość zamówienia lub podzielił je na części z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

Konkluzja...

Biorąc pod uwagę brak przepisów narzucających treść regulaminu udzielania zamówień niepublicznych, to zamawiający władny jest zadecydować o jego formule i zasadach stosowania. W świetle wcześniejszych rozważań, nie ulega wątpliwości, że istnienie „skrojonego na miarę” regulaminu może przynieść zamawiającemu wyłącznie szereg korzyści, bez ograniczania swobody w udzielaniu zamówień niepublicznych. W tej sytuacji wprowadzenie lub aktualizacja istniejącego regulaminu jest z całą pewnością godna rozwagi.